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    比较法的兴衰之势与中国取向

    www.comparativelaw.com.cn     发布时间:2017-05-30    来源:比较法研究2013年第1期

    刘承韪(法学博士,中国政法大学比较法学研究院教授、博士生导师)
     
          比较法学家格罗斯菲尔德曾经说过,比较法打开了我们的眼界……它刺激思想,向我们提供新的论据,激发想象。它告诉我们新的发展,冲破“地方法学”的领域,使法律科学再次成为世界的。毫无疑问,当下中国比较法的研究和实践,离不开比较法兴衰变迁的宏观背景,基于此背景的观察分析似乎也会得出更有意义的结论。
     
    一、比较法的兴起
     
          从历史轨迹来看,比较法先后经历了几个历史进化的阶段。首先,17世纪以前,比较法几乎是没有国界的。因为当时存在一种所谓的欧洲共同法。实际上,在民族法典形成之前,人们可以在法国、德国、意大利、葡萄牙、荷兰学习法律,其差别不大,因为它们那时,与自然科学一样,以规律为主要判断标准,其本国的语言掌握与否不会影响重要的法学科学标准的发展。即使有差别,在罗马法为共同基础、以宗教法原则为亲属法与继承法的适用标准的情况下,这种差别也微不足道。
          其次,到了17世纪,欧洲法律的统一性日益衰退,尤其是由于欧洲民族独立国家的纷纷兴起,从而使比较法的跨国性受到挫折。18世纪以后,法学科学的视野在国家和地区主权思想和维护法律独立利益理念的支配下,越来越狭窄。随着各国形形色色法典的出现,以民族主义为基础的多样的实定法律秩序的形成,法律走向了国家化,“共同法”最终遭到了破坏。那时,一国法典化的实定法捆住了其本国法学家、实务家的跨国的科学视野。一国的实定法居然覆盖了法的全部。
          再次,第三阶段是比较法回复跨国性的阶段。1900年的世界比较法大会让比较法重回跨国性的阶段,也是比较法步入现代的阶段。现代意义上的比较法是在弗·波洛克1900年发言时才产生的,因为尽管在十五世纪就可以找到比较法的先驱者,但比较法的历史,还是应当从1900年会议上展开激烈争论时开始。随后欧洲统一法和欧盟法的出现,也同样是为了克服各国法学的特殊性和民族主义的狭隘性,重新实现欧洲法学的普遍性和统一性。同时也力图推动欧洲法走向统一,再次复兴“欧洲共同法”。
          最后,20世纪60-70年代是比较法发展的“黄金时代”。 20世纪六七十年代,比较法研究和实践进入了鼎盛时期。其重要的标志是法国和德国等欧陆国家相继成立了比较法研究机构;一些比较法期刊纷纷问世并逐渐产生了国际性影响;许多重要大学的法学院开设比较法课程;一些权威的比较法学者脱颖而出并影响立法和司法。与欧陆相同,英国比较法研究的“黄金时代”也始于20世纪后半叶。到60年代,英国比较法研究也达到了鼎盛时期。
     
    二、比较法的衰落
     
          20世纪70年代之后,比较法学逐渐衰落并被边缘化了。比较法的衰落有其必然,那就是传统比较法过于理论化。比如,在英国(欧洲其他国家亦如此),比较法更多同罗马法和法律史相关联。此种关联在比较法学者的创作内容中居于支配地位;据说在他们的书面著作发表量上占有主要份额;牢牢控制着比较法学科,并且进入1970年代,这种“已确立的”思想方法仍然居于支配地位,而且罗马法学家都几乎被视为比较法教席唯一的、自然而然的担任者。
          再看看美国。根据戴维•肯尼迪的考察,美国比较法研究先后经历过三个阶段,一是19世纪模仿德国法学,追求建构严谨的法律概念和系统的法律体系;二是20世纪早期法律现实主义的比较法研究,强调实用主义的法律观;三是20世纪后期前两种智识传统趋向的融合,开始注重功能主义的比较方法。但遗憾的是,20世纪后半期美国比较法研究注定处在欧洲的影响下,始终无法摆脱欧陆比较法研究传统范式的阴影。并且还具有英国比较法研究的某些特征,如缺乏欧陆那样的学术共同体和学者之间的合作,一些优秀比较法学者没有留下传世之作,以及比较法领域的学者多是长于研究欧陆法律的欧陆移民等。
          好在美国抛弃了欧陆和英国把比较法同罗马法、法律史联系起来的倾向,并通过像拉贝尔和莱因施泰因这样的德国裔比较法学家帮助比较法学科树立具体的、实用的和当代的价值取向,以克服比较法的纯理论性。
          即便有此从理论到实践的变迁,美国的比较法也没出现过兴盛时期或黄金时代,却始终处于法律的边缘。究其原因,美国法律制度相对发达和圆融自洽,并没有全面系统深入研究他国法律的现实必要性。更重要的是,“美国人对第三世界了解得很少,对那些国家的法律体系实际上一无所知。美国大学里的比较法研究从来就不强。”即使是欧洲法律,美国觉得无需通过借鉴欧陆法律来改进本国立法、司法和实现法律统一,最多也就是为了经济发展和社会交往的需要而了解一下而已。所以,美国对于比较法学没有那么重视,美国的比较法研究孱弱也是自然和正常的事情。
     
    三、比较法的新生:欧洲法律一体化
     
          欧洲一直是比较法的中心,欧洲的比较法发展程度直接决定了比较法的世界形势。在欧洲一体化过程中,法律发挥了重要的工具作用,法律统一也成为欧洲一体化发展的必然结果。欧洲一体化进入到社会和政治一体化的更深层面之后,欧盟法律制度与法律体系的创新与价值、比较法在其中的角色与作用都同样面临新的机遇,出现浴火重生的希望。
          欧共体通过一系列指令和“软法”(soft law)调整成员国的私法。这种“私法的欧洲化”(Europeanization of private law)现象被视为一种新的法律类型的产生,即“欧洲私法”。除了指令,欧盟机构发布的建议、意见、通报、公报、结论、宣言、行动计划和纲领等,形成了原则上虽然不具法律约束力,但会产生实际效果的软法,足以影响成员国的行为,成为法官解释法律的依据,还可以作为立法者的参照物,事实上起到一定的统一作用。最后,欧洲法院和欧洲人权法院在私法统一上也发挥了一定作用。这些都是比较法在欧洲一体化过程中的功能展现。
          根据雷曼的考察,欧洲中心主义的传统比较法研究的缺陷至少有三:一是在法律渊源上关注实在法而忽视了其他法律形式,二是在法律领域上关注私法而对公法关注不足,三是在法域上关注欧陆法或英美法而忽视了其他地区的法律、跨国法以及全球法。
          好在已有学者做出了应对。首先,西班牙学者桑托斯对法律全球化进行了深入研究,指出了法律全球化过程中霸权与反霸权的力量。其次,加拿大学者格兰重新强调法律的历史和传统之维,以纠正比较法研究主要关注现代法的倾向。最后,美国学者塔马纳哈尝试解构哈特的国家法概念,试图从法律社会学的多重视角重构法律概念,突破实证主义的法律观。实际上,上述三种努力代表了当代西方比较法研究的三种新趋势。
     
    四、比较法的新生:法律全球化
     
    (一)法律全球化的内涵
          所谓法律全球化,是指全世界生活在一套单一的法律规则之下的程度,或者说全球范围内的法律整合为一个法律体系的过程。法律全球化的最根本特征就是法律的非国家化。法律的制定是独立于国家之外的,意味着私政府立法的普遍存在。即使各国法律无法全面整合,各国各地区的法律存在越来越相互接近、趋同、融合甚至局部统一的趋向却是毋庸置疑的。这也是法律全球化的重要表现。
    (二)法律全球化的前提
          普适性法律是法律全球化的前提。世界各国法律的统一、法律的区域化和法律的全球化实现的基本前提是,世界各国存在普遍的、共同的或类似的法律和社会问题,并且也能够找到普遍的、共通的解决办法,寻找各国法律和社会中的普适性因素最终会导致法律全球化目标的实现。
    (三)法律全球化的限度
          尽管法律全球化无法回避,但我们需要注意法律全球化的限度和限制因素:
          (1)经济全球化是目的,法律全球化通常只是手段。
          (2)法律区域化先于也易于法律全球化。
          (3)私法全球化快于也易于公法的全球化。
    (四)法律全球化对比较法的贡献
          尽管法律区域化和法律全球化只是比较法的四项功能之“法律统一”功能的集中体现,但全球化的背景不仅强化和突出了比较法的法律统一功能,而且此种借由比较法而实现的法律区域化和法律全球化的确为比较法研究与实践的重生提供了广泛的素材和机遇。
     
    五、比较法与中国法治改革取向
     
          毋庸置疑,比较法曾对中国近现代的法律变革发挥了较大的作用和影响。我们当前正在进行的法律改革更是离不开比较法。因此,有必要谈谈中国比较法在推动法治改革过程中我们应持有的取向和态度。
    (一)把握法治后进国的比较法发展规律
          比较法的兴衰复兴之路有利于我们认清当前比较法发展的世界形势。对于中国来说,我国现代的法学研究、实践中的法律几乎清一色都是外国法。我们是不是可以得出这样的一条比较法发展的规律:即在一般意义上,一国法律越发达,其比较法学的研究相对越弱,反之亦然。当然,该规律尚需进一步验证。因此,在中国突出比较法的地位和强调比较法的重要性,其理论价值和现实意义都非常巨大。
    (二)趋利避害,及时有效应对法律全球化的挑战
          法律全球化会有利于中国法治的改造与进步,但与此同时,法律全球化也对中国法律带来一些挑战。因此,我们既要借法律全球化的有利影响之势尽快改造本国陈规陋习和落后法治,并积极融入世界经济政治大家庭,积极参与全球法律实践,勇于承担大国责任,又要有效应对法律全球化带来的严峻挑战,熟悉并掌握国际游戏规则,通过沟通、交流、谈判争取国际事务的话语权,维护中国国家利益和社会公共利益。
    (三)不能过分强调中国的本土资源
          民法和法律史领域有一个著名的争论:即中国古代有没有民法?此乃学界一桩悬案。类似的本土资源论调在中国法学界不在少数,应当进行有效的甄别,以免中国的比较法研究陷入以本土资源和中国特色为拒绝法治变革的借口的误区。
    (四)不能过分追求西方法治的时髦
          在西方法律的继受和比较研究中千万不能一味追求西方法治的时髦,中国法治需要以共时性发展来解决西方好多年解决的历史性问题,非常特殊,需要兼顾,因此难度也必然更大。
    (五)注重比较法的实用主义面向,比较法研究不能太务虚
          比较法的根本价值在于通过比较法方法的运用和研究,实现知己知彼、立法借鉴、法律解释甚至法律统一的目的。中国比较法需要强调聚焦具体问题的功能实用主义比较方法论,告别纯粹的象牙塔学术,注重法律界的双方即理论界与实务界的结合,进而实现对实践问题的解决,并以某种方法论述可能对各类实践法律人有用的问题,帮助立法者进行先进立法,帮助法官和律师进行正确法律解释和合理法律操作,以比较的方法和开放的视野促进法律的发展和正义的实现。

    (责任编辑:bjfadmin)

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