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    部门宪法的构建方法与功能意义:德国经验与中国问题

    www.comparativelaw.com.cn     发布时间:2017-04-16    来源:未知

    赵宏(中国政法大学比较法学研究院教授、法学博士)
     
    摘要      作为宪法研究的重要方法,规范宪法迄今在我国已获得相当发展,但由于缺乏违宪审查制度的配合,我国的规范宪法成果目前只能停留于思想启蒙和学者自道。而规范宪法的僵局同样映射出宪法实施的僵局。如何在制度阙如的背景下克服宪法实施的困境,便成为规范宪法学者必须面对的难题。源自德国的部门宪法对此提供了重大启发。德国法对于部门宪法的研究主要在于借由“宪法分则”的确立,发挥宪法规范对于各个社会功能领域的辐射和渗透作用,但对于我国而言,部门宪法的引入或许能够为无法与制度实践衔接的宪法释义学提供试炼的场域,并最终反向促进宪法基本权释义学的提升,以及宪法的现实落实。
     
    引言
     
          规范宪法的进一步展开需要与宪法的规范领域建立连接,并通过某种稳定的、制度化的连接通道,获得试练磨砺的场域和体系化建构的平台。但违宪审查制度的阙如却使规范宪法以及宪法教义学的发展面临重大障碍。在探求解决方法的过程中,源自德国的部门宪法带给我们相当启发。部门宪法最初在德国提出,主要是为了强调宪法规范对于社会功能领域的影响和渗透,从实存秩序和部门角度切入,将社会事实纳入规范意涵的内容,却为我们克服规范宪法的困境带来全新思路。
          从宪法角度而言,强化宪法与部门法的关联其功能主要有二:其一,实现宪法对部门法的“价值辐射”,从而构建起整体法秩序的融贯统一;其二,通过对部门法新素材的参酌,弥补或是缩减宪法教义学可能产生的规范与现实之间的距离。但通过这种方式展开的宪法与部门法的交流,其有效性却受制于宪法与部门法教义学程度各异、规范体系相对自足封闭、鲜有学者同时精通宪法和部门法的话语符码等诸多因素。事实上,要建立宪法规范与生活事实之间的联结,实现宪法对整体法秩序的价值辐射,并非只能借助于宪法与部门法之间的对话互动,在德国法中被作为“宪法分则”发展出的部门宪法同样能够成为实现上述功能的全新思路。
     
    一、部门宪法在德国法上的发展演变与意涵功能
     
          部门宪法观念的提出,在热衷制造理论和概念的德国,已经有相当长的历史。
    (一)部门宪法的理论发端与研究现状
          部门宪法在德国法上的诞生,源于“国家宪法”和“社会宪法”的区分。而这一区分的提出又立基于魏玛宪法中大量有关经济和社会生活的规定。相较于“国家宪法”将重心放置于基本权防御功能的落实,“社会宪法”的重点在于课以国家以积极的作为义务,以弥补社会本身的功能欠缺。为避免魏玛宪法中包含的“绝对国家”趋向,战后的德国《基本法》放弃了对社会经济生活的细致规定,而将对各个领域政策纲领的形成自由交由立法者裁量处理。尽管不再昭示国家对各个社会领域的政策纲领,但德国法上有关基本权利客观属性的提出以及对“基本权利作为客观价值决定”的普遍确信,仍旧使宪法的影响力成功地跨越根本法和一般法的秩序藩篱。经由这一理论的铺垫,基本权利的客观属性和客观效力嗣后同样成为德国各个“部门宪法”发展的基础。
          部门宪法的基础理论和意涵要素迄今都缺乏确定的法教义学内涵,而其各个部门的分殊则构成了对部门宪法进行学理归整和抽象总结的最大障碍。除此之外,学者对部门宪法可能会导致“宪法膨胀”的担忧同样在相当程度上抑制了部门宪法的发展。除可能挤压部门法的发展空间外,部门宪法的发展亦有可能损害宪法本身的内容确定和体系周延。而过度扩张宪法的范围界限同样会使严苛的修宪程序被规避,民主的多数决也会因此陷入危机。
    (二)部门宪法的功能意义
          作为宪法分则的部门宪法,其首要功能在于通过建立宪法规范和各个社会功能领域之间的实质性连接,来完成宪法原则和精神对社会各个领域的引导和渗透。作为国家整体法秩序哲学立场的集中表达,宪法中所包含的精神观念和价值要素,是促成一个国家能够整体存续和持续整合的核心“价值要素”。从这个意义上说,通过发展和丰富作为宪法分则的部门宪法,宪法得以完成对各个生活领域的能动塑造。
          除在具体社会功能领域践行宪法原则外,部门宪法还能够“从部门角度切入”,“借助对部门事实的分析”,来弥补囿于宪法内部的教义学发展所导致的,宪法规范与社会现实之间差距渐大,进而出现“异化”的弊端。通过从社会部门的切入以及参酌功能领域中鲜活的生活事实,部门宪法为宪法规范注入新的意涵,并因此使其成为“活的宪法”。正因如此,部门宪法的倡行者在尝试将宪法的效力延伸至社会各领域的同时,也都尝试提炼出社会各领域的核心规则和规范体系,并使之“成为宪法教义学的体系化载体”。此外,部门宪法还能够更好地反映现代多元社会的分殊,凸显各个部门独立存在的意义以及在结构运作上的特点。作为宪法的重要构成,这些部门宪法对于社会现实的反映、吸纳、诠释和整合,同样使作为整体的宪法具有了更客观理性地因应社会生活事实的可能。
     
    二、部门宪法纳入我国宪法研究的意义
     
          尽管宪法发展的阶段各异,宪法研究的重点不同,但部门宪法作为德国的有益经验,同样能够为我国所纳入并发挥积极作用。就现阶段而言,部门宪法作为宪法研究新路径的纳入至少会在以下两个方面产生积极影响:
    (一)反向促进宪法教义学提升的新方法
          发展至今,我国宪法学者在“宪法解释学”“规范宪法学”等学术进路上已取得丰硕成果,这些成果大多由典型个案所促动,而不是由稳定的违宪审查机制所产出,因此迄今仍旧是单薄粗放的观念集合,并没有拓展为体系化的教义学整体。
          违宪审查制度的阙如,对规范宪法和宪法教义学的进一步拓展形成障碍。而制度的阙如无法迅即获得解决,我们却仍需在夹缝中寻求宪法教义学发展的制度土壤。从德国部门宪法的发展实践中获得如下重要启发:作为宪法教义与社会事实之间彼此连接、交互影响的重要方式,部门宪法在德国主要是为了弥补宪法教义学因局限于宪法规范内部,所导致的与社会现实之间差距渐大的弊端;但对于当下的中国而言,部门宪法的引入或许能够为无法与制度实践衔接的宪法教义学提供试炼的场域,并最终反向促进宪法基本权教义学的提升。
          事实上,通过部门法来推动中国宪政革新的观念并不新鲜。早在1989年我国行政诉讼法颁行后,陈端洪教授就曾指出在宪政缺乏内在发展动因时,部门法或许能够成为宪政发展走出僵局的出路。行政诉讼对中国宪政的促动,更多地是通过在具体个案中实践宪法有关“限制公权,保障私权”的核心理念。其成果并非是以宪法教义学为指导,也并未总结体系化的宪法教义学成果。也正因如此,尽管部门法的发展的确为宪政发展提供了出路和可能,却并未实现宪法规范和社会生活事实的有效对接。与此相反,部门宪法的逻辑是首先承认宪法对各个社会领域的导引作用,再从社会现实出发,抽象出各个领域基本的结构性规范,并经由规范与规范领域的相互指涉和循环诠释,而最终形成有关这一领域的秩序基础。而以此逻辑发展出的部门宪法也会使宪法教义学本身获得丰富和拓展。
    (二)建立宪法与社会功能领域实质性关联的新思路
          在部门法与宪法彼此亲近的过程中,首先与宪法进行碰撞对接的是民法。“齐玉苓”案件激发了学者对于宪法如何在私法领域内适用的讨论。其后,《物权法》的制定再次为宪法与民法的对话交锋提供平台。在这次交锋中,宪法学者和民法学者围绕《物权法》是否应根据宪法制定、《物权法》对公有财产和私有财产的平等保护是否合宪等进行论证。伴随宪法教义学的成果累积,宪法学者开始更纯熟自信地运用宪法原理对部门法制度进行解释评析,而部门法学者同样开始自觉回溯到宪法寻求合宪性的答案,这一过程也将宪法与部门法的对话同样引入其他领域。当下最具代表性的互动往来发生在刑法领域。二者的互动关联首先表现为,除认为宪法对于刑事立法和刑事政策会产生宏观影响外,宪法学者开始更多地运用宪法教义对刑法中的具体各罪及其构成要件,例如聚众淫乱罪、传播淫秽物品罪等进行重新审视和剖析,并尝试运用宪法原理对传统的刑法认识予以纠偏。在此过程中,宪法学者不仅收获宪法教义的更多素材,更将“合宪性解释”的观念深植入部门法中。相应的,刑法学者也开始突破部门法的思考窠臼,同样将宪法影响和宪法原理纳入对刑事规范和刑事政策的考察视野。
          宪法学者希望强化宪法与部门法的关联,其意义首先在于,实现宪法对部门法的“价值辐射”,从而构建起整体法秩序的融贯统一。其次,在违宪审查制度阙如的背景下,寻找宪法影响司法适用的另外路径的考虑。部门宪法的基本逻辑就在于,从社会功能领域出发,从实存的社会秩序出发,以宪法原则和基本权规定为线索,总结和归纳出该领域基本性、最高性以及机构性的规范,并使之成为宪法在具体生活领域的“投射”。而且,与宪法影响部门法不同,部门宪法是将宪法与社会功能领域直接相连,例如经济宪法、劳动宪法、文化宪法、教育宪法、环境宪法、科技宪法等都是直接根源于社会功能领域的分野,这些分类清晰地反映出现代社会的多元分殊和各个领域的结构性特质,也反映出对这些功能领域进行直接宪法规制的必要。从这个意义说,部门宪法所具有的直接将宪法作用于生活事实的功能,并不能为部门法所替代,相反,它们却能够互相配合,共同实现宪法对于整体法秩序的渗透和影响。
     
    三、部门宪法构建的宪法基础:国家对社会的作用与国家目标条款
     
          部门宪法的构建首先建立在承认国家可以甚至应当对社会发挥作用的基础上。在现代国家之下,人们已经普遍接受国家应积极介入社会,承担更多职能与任务的新观念,也正是这一观念逐渐形塑出德国《基本法》中“社会国”(Sozialstaat)的基本轮廓。部门宪法尝试从各个社会功能领域切入,藉由宪法教义学的方法,重新认识和整理此功能领域最基本的结构性规范,并对其予以体系化整理,其最终目标是实现宪法原则对于各个社会功能领域的覆盖,并由此来完成国家整体法秩序的统合。而上述目标的达成又必须建立在承认国家可以甚至应当对社会发挥作用,承认宪法不仅具有基本权保障以及分权的政治功能,还兼具要求国家积极作为,以弥补社会自治不足的社会功能的基础上。
          除在整体上确认国家对于社会的积极作用外,我国宪法文本中还包含了诸多有关国家在经济制度、分配制度、教育制度、医疗卫生制度、环境制度、少数民族制度等方面的“基本国策”。这些规定的功能非常类似于德国《基本法》中的“国家目标条款”。作为宪法的有机组成,它们具有如同国家机构和基本权利一样的法效性,对由立法、行政和司法组成的国家公权力均具有拘束力,是国家公权力必须持续实现的目标指针。但遗憾的是,这些秩序规则的形成却从未与宪法基本权利以及国家机构进行有效衔接以及功能化整合。因此,要以宪法中的上述“国家目标条款”为起点,发展出类似德国法中的部门宪法,还须重新在部门的选择与分类,各个部门规范与社会现实之间如何互相指涉,如何对“部门的基本秩序”进行建构等诸多方面进行法教义学的处理,对各个部门“独特的结构原则以及规律生态”,从宪法角度进行整体观察和体系整合。
     
    四、部门宪法生成的法技术手段:基本权的双重属性与制度性保障
     
          依何种线索塑成各个部门法的核心内容,以何种要素框定各个部门法的基本构架,是部门宪法生成的关键问题。在这一问题的解决上,德国部门宪法的发展实践同样为我们提供有益启发。德国部门宪法虽然发展历史各有不同,发展阶段也互有差异,但在法技术处理上,基本都选取基本权利为思考主轴,通过基本权利的法教义学原理对部门宪法的基本素材进行筛检、提炼、概括和规整。从外部而言,以基本权利为思考主线,同样能够有效化解各个部门宪法的分殊性和可能的内在冲突,使它们都在一定程度上与宪法保持相当的“同质性”,而依此线索构建起的部门宪法也得以成为宪法人权保障谱系在各个社会功能领域的延伸。
    (一)基本权的双重属性与多维功能作为部门宪法的构架基础
          德国基本权教义学成果中最具价值的部分即“基本权利的双重属性以及基本权利作为客观价值决定”。
          作为主观权利的基本权利,使基本权首先发挥着公民用以对抗国家干预的防御权功能。它首先在各个社会功能领域,对私人领域和国家作用予以清晰划界,在划定的私人领域内,个人享有充分的、不受干扰的“人格开展自由”,国家的干涉被排除在外,或者只有在具备宪法规定的合法性理由时才被允许。除防御功能外,基本权利作为主观权利还可推导出作为“共享权”的给付请求权功能。共享权的内涵在于,如果国家已经为公民提供某种给付,那些未得到给付的人,便可根据平等原则,向国家主张要求共享这种给付。基本权作为客观价值,使基本权又延伸出国家保护义务以及通过机构和程序保障而实现基本权的功能。
          基本权利作为主观权利和客观价值的双重属性以及在此属性下搭建起的多维功能架构,是诸多部门宪法德国构建的基础。以教育宪法为例,德国教育宪法的讨论,正是从宪法所规定的教育基本权展开,这些权利包括父母教育权、私立学校设立自由、职业训练自由以及学术自由。上述基本权的主客观面向以及多维功能共同形塑出宪法在教育领域的基本要求,这些要求也是宪法在教育领域获得有效实施的应然状态,而教育宪法的讨论接下来则聚焦于宪法应然与实然的落差,基于上述落差提出宪法变迁的特定构想。
    (二)基本权的制度性保障作为部门宪法的拓展平台
          与基本权利的客观属性相关的,同样在部门宪法的构建构成中发挥效用的还有基本权利的制度性保障理论。该理论认为,某些基本权不仅是公民的主观权利,同样应作为制度性保障,而对某些特定的生活和规范领域提供保护。制度保障所针对的是立法者,这一理论的内涵在于,某些私法上或公法上的制度,对社会生活具有特别的重要性,宪法应对其特别加以保障,禁止立法者将这些制度完全废弃,或是通过对核心内容加以改变而将其掏空。
          同样以教育宪法为例,教育基本权作为制度性保障的功能体现于,为促进个人通过教育获得自我确定和自我开展,不仅是国家或社会已形成的有利于学生人格自由开展的制度,在宪法上受到特别保护,立法者不能侵犯或排除该项制度;立法者在这些制度缺失时,还负有持续地形成这些制度,并将其予以具体化的义务。综上,以基本权利构建各个部门宪法的基本框架,并依这一线索形塑出各个部门宪法的核心内容,不仅使单个部门宪法成为逻辑严密、均质发展的体系化整体;同样将宪法中的“人权保障”目标辐射和作用至各个社会功能领域,部门宪法也最终能够成为畅行者所言的“宪法教义学的体系化载体”。
     
    五、部门的划分与界定
     
          在有关部门宪法基础理论的讨论中,最具难度的即部门的区隔与划分。事实上,即便是作为部门宪法源发地的德国,既有的部门宪法,例如军事宪法、经济宪法、教育宪法、劳动宪法、社会宪法以及文化宪法的构建和发展,也几乎都是历史作用的产物。相比德国的部门宪法的划分和生成的“自然过程”,尝试吸纳德国经验建构本国部门宪法的台湾学者,更愿意在部门宪法的基础理论中探讨部门的划分与界定。台湾学者对于部门的区隔与界定主要有两种方法:第一种是着眼于宪法规范,主张以宪法中有关“国家目标条款”为依据生发出宪法的门类和部门宪法。另有学者主张突破宪法规范的形式体例窠臼,以“实存秩序”和“社会需求”为基础来切割宪法部门。
          台湾学者的上述努力为我们展示了切割宪法部门的可能方案,但上述方案所包含的弊端也再度提示对宪法部门予以学理界分的困难。相比探求更周密严苛的划分标准,现阶段只是根据宪法规范文本和既有研究成果,对可能的部门进行粗略分类,之后便交由部门宪法的研究学者进一步填充、修正甚至补强似乎更为妥当适宜。
     
    六、从部门行政法到部门宪法:部门宪法的既有基础和未来趋向
     
          相比部门宪法研究在我国尚处于起步阶段,部门行政法的研究迄今为止倒已累积了相当成果。鉴于行政法与宪法之间的绝对亲缘性,这些既有的部门行政法成果和素材或许也能够有效转化为未来部门宪法的研究基础。
          我国行政法的基本骨架结构仍旧是以德国法为蓝本。发展至今,在以现实素材为基础整合部门行政法的过程中,贯彻行政合法性原则,提供行政合法基准,具体化国家的作用界限,保障公民权利已经慢慢成为学者的研究自觉。这就使得很多部门行政法的既有成果当然能够成为部门宪法未来生成和发展的有效资源。
          当然,从部门行政法并非就能简单迅捷地过渡至部门宪法,且不论我国的部门行政法尚显粗糙,即便在体系化和成熟度都较高的德国,部门行政法与部门宪法之间尽管存在亲缘性,但两者之间在素材选取、构建线索以及基石概念上均存在一定殊分。相比部门行政法侧重于抽象出行政权在特定功能领域的作用方式以及合法基准,部门宪法显然更具有“结构法”的性格,它的功能目的也更趋向于通过归纳出国家在各个社会功能领域的作用义务和作用界限,通过总结出各个社会功能领域的一般性、结构性原则,来实现宪法的人权保障目标在各个社会功能领域的渗透。从这个意义上说,部门行政法学者的工作为部门宪法的开展提供了基础,但部门宪法的未来生成仍旧需要宪法学者对于现有素材进行宪法学处理和归纳。
     
    七、结语
     
          德国部门宪法的实践为因违宪审查制度阙如而陷入僵局的规范宪法以及宪法教义学发展带来新启示,部门宪法通过发掘各个社会功能领域的宪法规则的做法,也成为我们在宪法教义学缺乏试练场域的前提下,通过将宪法首先作用于各个社会功能领域,为无法与制度实践衔接的宪法教义学提供磨砺机会,由此来反向促进宪法实施的新思路。但鉴于我国目前关于部门宪法的研究尚处于起步阶段,不仅基础理论问题亟待廓清澄明,各个单行部门宪法也急需充分开展,而这都需要一个学术共同体的集体合力。

    (责任编辑:bjfadmin)

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