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    法条主义、实用主义与制度结构――基于英美的比较

    www.comparativelaw.com.cn     发布时间:2017-04-02    来源:《北大法律评论》第14卷·第1辑

    于明(华东政法大学副教授,法学博士)
          波斯纳法官在演讲的开端,首先善意地探讨了一个宏大的问题,即在当代中国,是否需要一个实用主义风格的司法?
          波斯纳的答案基本上是否定的。在他看来,实用主义司法尽管具有诸多的好处,但却并非“放之四海而皆准”的真理,而仅仅是一种嵌入在特定时空之内的、与特定的“制度结构”与“法律文化”相契合的具体制度。而在波斯纳的依稀观念中,当代中国制度语境的基本特征是“非民主”与“法治薄弱”的,因此似乎并不适合于实用主义风格的司法,而应当更多讲求“抽象”与“形式”。
          但对于中国的学者来说,有理由进一步地追问:实用主义的司法,究竟适合于怎样的“结构”或“文化”?与之相对的法条主义,又依赖于何种语境?当代中国的司法真的不需要实用主义么?在“非民主”与“法治薄弱”之外,是否还有其他更深层次的原因呢? 
     
    一、实用主义,还是法条主义?
     
          事实上,在波斯纳的话语中,实用主义以及法条主义这两个概念的使用是极其开放的,以至于需要在具体的语境中不断被重新界定。在波斯纳看来,从理论渊源上,哲学的实用主义可以追溯至休谟、密尔与尼采,甚至一直上溯到古希腊的智者学派。这种哲学思潮主张一种激进的经验主义,根据事物可观察的后果,而不是根据其自身逻辑来作出判断。
          几乎是与哲学的实用主义诞生的同时,法律的实用主义就产生了。这种法律实用主义的核心是强调司法要关心后果,以及基于后果而非概念做出政策性的判断。在实用主义的司法中,法官总是依据司法判决可能产生的效果做出决定,而不是严格地依据某一个现存的法条或历史上的判例。
          当然,这并不是说实用主义的判决完全不可预测或不具有确定性。实用主义所考虑的“后果”,并不仅仅只限于眼前的诉讼当事人,同时还包括判决可能产生的长远的系统后果。因此,在这个意义上,法律的实用主义,又可以区分为“短视”的实用主义与“理智”的实用主义;前者完全是一种不受约束的随意审判,而后者则受到了保持整体制度稳定性这一基本规则的制约,因此本身可以被视作一种受约束的实用主义或“温和”的实用主义。
          与实用主义相对的,是被波斯纳认为更适合于中国的法条主义。显然,法条主义比实用主义有着更悠久的历史与广泛的地域性。一直到今天,法条主义都是法律的正统或官方理论。法条主义追求由构成法律的一套规则来确定司法的判决,而排除法官的个人因素,即法官的意识形态、个人背景与个性偏好。最为典型的法条主义,也就是三段论的推理,可以依据确定的大前提(法律规则)与小前提(案件事实)得出唯一正确的判决。
          法条主义最大限度地实现了“法治”理想对于法律的可预测性与排除不确定性的要求,因此也往往比实用主义更受法律人与当事人的欢迎,法律人也更愿意将其视作法律的正统意识形态。同时,由于确信规则本身可以导致正确的判决,因此法条主义还倾向于将法学视作自给自足的学科,而排斥法律之外的学科与知识,并担心这些知识过度进入到法律之中会损伤法学的自主性,甚至导致偏离法律而走向政策性判断的内在危险。
     
    二、法条主义的历史:英国故事
     
          在波斯纳的语境中,实用主义似乎是美国土生土长的、至少以美国法院作为典型的司法风格。一旦离开了美国本土的语境,一切对于实用主义司法的适用都变得可疑起来。但也就是在这一谱系中,英国的问题开始凸显。虽然同属普通法系,波斯纳却似乎并不认同英国的司法同样是实用主义的;相反,在许多地方,英国的司法都较之美国更偏向于法条主义,也因此更偏向于大陆法系。
          也正是在这个意义上,对于法条主义的历史而言,与美国同属一个法系的英国,可能比大陆法系具有更强的典型性;至少,由于与美国的制度更多的可比性,对于英国的分析,可能更好地展现法条主义与实用主义在所依赖的制度结构与社会基础上的分野。
          关于英国司法的形式主义或法条主义,强调法官忠实地遵循既有的普通法,而并非主动的立法。这些普通法根植于古老的撒克逊习惯法,而习惯法本身就是一种自然法,是人们以理性感知的上帝的法律。法官的任务仅仅是一个忠实的传令者;也只有法律人能够理解、翻译与传递神谕。
          与当时几乎所有的封建行会一样,中世纪英国法律职业的历史,是一个不断建构行业准入机制的历史。在普通法形成之初,最早的王室法官并非是职业化的,而只是由一般的王室官员担任。但从约翰王时期(1199-1216)开始,专职的法官呈现上升趋势。而到了亨利三世(1216-1272)时期,王室法官几乎全部由“专职”法官组成。与此同时,法官的任职资格也日益“职业化”,法律知识的背景和法律职业经历越来越成为法官任职的重要考虑因素。但只是专职的法官还不够。英国法律职业阶层的形成,还特别依赖于职业法律教育的兴起与“律师晋升法官”规则的确立。总之到了14世纪中期,一个具有严格准入机制且内部高度同质化的职业法律人阶层已经形成。
          正如波斯纳法官曾指出的,职业化的进程不仅带来了垄断,也带来了新的话语与意识形态。出于对高额利润的追求,职业主义总是强调本行业知识的神秘,并通过各种技巧来维持这种神秘,而正是通过这种神秘化知识和魅力型人格的塑造,这一职业获得了“独立于政治控制和市场控制的正当理由”。
          为了维持知识的神秘性,在数个世纪的时间里,普通法法律人不遗余力地发展出一套艰涩的术语和拒绝体系化的凌乱知识,并营造出了一套以“技艺理性”和“普通法心智”为核心的意识形态。
          依据所谓的“技艺理性”,普通法来自于“超出记忆”的时代,因而是没有作者的,存在于无数代法律人的心智之中,只有经过长期训练的职业法律人才能懂得与破译。而一旦获得这种特殊的知识,法律人就可以依据这些规则与技术作出正确的判决,而不需要再借助于法律之外的其他知识。在这个基础上,法律成为了一门自给自足的封闭知识体系,而法律人也得以此对抗任何外来的干预与指责。成功的出庭律师与皇家法官一起构成了一个亲密融洽的、同质化的小共同体。各种复杂的技术与晦涩的术语都内生于法律职业群体之中,以至于法律人本身也真诚地相信这套复杂的技艺足以保证公正的判决的做出。
          尽管在20世纪后,法律职业已出现了很大的松动,但较之美国,英国的司法系统仍呈现出高度集权化与同质化的特征。首先从规模上说,英国的司法系统规模很小,组织也更严密。英国高级法官的总数也不过五六百人。在这样一个小规模的、等级森严的司法结构中,法律的统一适用可以得到最大程度的维护,从而有利于遵循先例原则的巩固与制定法的统一解释。
          其次,从法官的任职资格上看,只有在出庭律师执业10年以上才有可能被提名为高级法官;事实上,绝大多数法官之前执业律师的时间都在20年以上。法学院的教授和政府官员如果缺乏司法经验,那就几乎不具有被提名的可能。首相与御前大臣在提名法官时,较少考虑私人和政治因素,而更多征求高级法官与资深出庭律师的意见。
          由于严格的遴选机制,英国法官群体至今仍然是高度同质化的。大多数人都只具有数十年如一日的法庭从业经验,而很少法律执业之外的经历,这使得英国法官更倾向于接收形式化的法律观,更严格的遵循先例,也更自觉的与道德、政治等实质性问题保持距离。这些终身生活于小群体内部的法官,对于实用主义司法和政策导向的法律创制抱有本能的疑虑。
          不仅是职业经历上的同质化。在历史上,英国法官的出身背景也高度趋同。几乎所有的法官都来自于上层或中上阶层的出身,在地域性上,这些法官中的大多数人都在伦敦工作,分享几乎同样的道德、情感与价值观。
          总之,历史与现实都表明,英国司法中的法条主义倾向并非偶然,而主要来源于中世纪以来形成的法律职业阶层,以及相适应的意识形态与法律文化。较之美国,英国的体制却更靠近大陆的科层制,也更为封闭与统一,也因此呈现出更多的法条主义特征。
     
    三、实用主义的历史:美国故事
     
          在内战之前的美国,几乎不存在法律职业的准入,多数律师和法官在获准律师执业之前,都不曾受过正规的法律教育。情况的改变开始于1870年代哈佛法学院院长兰德尔的改革。兰德尔改革使法学和大学里的其他科学一样成为了必需的教育。到了20世纪中期,四年本科教育再加法学院的三年专业教育,成为了法律职业的基础条件。而这一时期的律师职业考试也越来越严格,并建立起了专业化的律师协会,对律师的职业准入和执业规范做出了更严格的限定。
          随着专业法学教育与律师职业的兴起,美国的法律职业意识形态也开始形成。从19世纪末到20世纪前期,兰德尔的形式主义占据了法学理论的主流。这种形式主义将法律视作一套历史中的原则,这些原则隐藏在无数的判例之中,而法学的任务就是将这些原则从中提炼出来。
          事实上,几乎在法条主义诞生的同时,实用主义的司法理念就已经在法官群体的内部形成。在霍姆斯看来,法条主义经常会把一些带有政治色彩的判决以逻辑伪装成客观的正确结论,从而掩盖了法官依据对后果的预测与社会中占支配群体的意愿做出判决的真实过程。而卡多佐法官的论述也进一步推进了实用主义的立场,强调了经验与后果的分析在疑难案件审判中的不可避免。
          尽管在这一时期实用主义并没有成为美国司法的主流,但这些观点的出现本身就表明,美国本土的司法观念从一开始就存在与英格兰的分野。无论是在霍姆斯的时代,还是在20世纪,形式主义从未取得绝对的支配地位。尤其从1960年代开始,法条主义开始遭遇前所未有的危机;随着法律职业市场的不断扩大与开放,各种法律职业也日益多样化以与国际化,传统的形式主义越来越难以应对新的挑战。
          这种司法的实用主义的倾向,一方面来自于20世纪后半期的社会急剧转型,但很重要的原因,依然来自于美国本土的司法制度结构(尤其是法官选任)的制约与影响。从历史上看,美国的法官选任,从没有在任职资格(尤其是职业教育与经验背景)上设置太高的门槛。直到今天,无论是在宪法中还是国会立法中,都不曾明确规定联邦法官的任职资格,也没有对于法官的职业教育或准入门槛做出限定。但仅仅是法学院教育,也未必一定就是职业化的。与英国的高级法官清一色来自于下级法院的法官与执业律师不同,美国的法官任命一直以来并不强调先前的司法经验。
          在专业背景之外,影响法官任命的主要因素仍是政治倾向。尽管为了避免政治化的指责和参议院的阻力,总统会综合考虑到候选人的各项素质,但候选人政治立场无疑是其中的关键。此外,平衡宗教、地理、种族与性别的代表性,都构成了提名联邦法官过程中的重要考虑因素,也使得联邦法官的来源趋向于多元,而有别于英国的同质化群体。
          在州法院的层次上,法官的来源同样是开放的。对于法官的任职资格,许多州仅仅要求法官“了解法律”,而并没有规定一定要是法学院的毕业生。而州法官中的选举制,也同样加剧了政治因素的影响。总之,无论是联邦法官,还是州法官,美国的法官选任都呈现出开放性与多元性的特征。
          在这个意义上,我们也理解了美国司法的实用主义倾向。与英国的高度职业化法官群体不同,美国法官的来源却是异质与多元的。在这一异质化的群体中,对于法律是什么的共同价值观几乎不存在,而更可能抛开先例、从自身的立场与观点做出裁决。
     
    四、中国的选择与问题
     
          以上就是对于法条主义与实用主义在英美的不同境遇的一点评论。说是评论,实际上更准确的说只是对于波斯纳法官的一个注释而已。之所以增添这一不算短的注释,仍然是为了回应波斯纳最初的问题:当代的中国是否需要实用主义?而在我看来,要理解这个问题,首先就需要理解实用主义司法是如何在它的母国生长起来的?以及在英美法系的内部为何会产生法条主义与实用主义的分殊?
          但仅仅理解英美的境遇,仍无法回答中国的问题。在法条主义与实用主义的频谱中,如果说美国处于实用主义的一段的话,英国至多只能说是半法条主义、半实用主义的,而中国及其所依附的大陆法系,则距离美国的实用主义更加遥远,接近于法条主义的另一端。
          从英美的经验来看,当法官的选任趋向于封闭与同质化时,司法的法条主义将随之增强;而法官选任的多元,则更可能导致实用主义的审判。如果以此反观中国的司法,那么可能比英国在法条主义的道路上走的更远。
          在经历与知识的单一之外,导致职业制趋向于法条主义的另一个重要因素是职务的晋升与考核。由于职业制中的法官晋升往往取决于上级的认可,如此一来,对于一位职业制之下谋求晋升的法官来说,最好的选择就是循规蹈矩地遵循既定的规则,以减少犯错的可能和避免创造性审判可能带来的麻烦。
          而在当代中国,这些职业制司法的问题都在不同程度上存在着。在这个意义上,如果仅仅将中国法院视作单纯的大陆法系的职业制,我们已不难得出中国法官更倾向于法条主义的结论。但真实的问题却并非这么简单。在今天中国的司法中,尽管从判决书中几乎看不到实用主义的思考,但在判决书的背后,我们却可能发现,真正促使法官做出某些判决的,并不是表面的法条主义推理,而实际上来源于许多隐蔽的政治层面与社会层面的考虑,甚至不乏上级的压力。
          尽管自谦对于中国了解不多,但波斯纳法官恰恰敏锐地预感到了这一问题。当法官本身缺乏独立地位,并且可能随时受到外来干预时,实用主义的审判不仅不能取得好的社会效果,反而可能沦为法官徇私枉法、谋求私利的借口或“装饰”。而在波斯纳看来,这种丧失了司法中立的裁判,已经违背了实用主义审判的目标,最多只能是一种追求不受约束的随意裁判的“短视”实用主义,而并非真正的为了追求长远的整体性社会效果的“理智”实用主义。也正是在这个意义上,波斯纳法官认为,在一个“非民主”和“法制薄弱”的法律文化中,更多地使用法条主义的审判可能是一种更好的选择。
          但这真的是一种法条主义么?而正如波斯纳之前就曾指出的,在许多时候,运用法条主义,本身就构成一种实用主义的策略。而在我看来,在今天中国的法治环境中,运用这一策略从总体上是恰当的;它不仅可以减少法官的恣意判决,而且可以成为法官抵御外来尤其是上级干预的“理由”,以减少法官所承受的压力与负担。
          事实上,真正的实用主义者就不应当遵从某种必然。既然在当代中国的法律文化中,运用法条主义本身就是一种实用主义的策略,那么当具体的案件(尤其是在类似于“许霆案”这一类难办案件)中,确实面临着法条主义的困境时,偶尔地突破法条主义的束缚又有什么不可呢?实际上,在常规案件中尽可能地法条主义,而在疑难案件中尝试运用实用主义,本身就是法律实用主义的一贯策略。
          在这个意义上,所谓的法律文化,也许并非是一种文化。无论是“非民主”,还是“法治薄弱”,在某种程度上都可以被视作一种制度结构,只不过是比司法制度更深层次、具有更隐蔽制约的制度结构。

    说明:本文原载《北大法律评论》第14卷·第1辑(2013)。针对波斯纳法官在芝加哥大学法律与经济学暑期学校课程所做的演讲《法律经济学与法律实用主义》,《北大法律评论》编辑部组织一期专题研讨,邀请多领域学者就相关主题发表评论,本文是其中一篇。

    (责任编辑:bjfadmin)

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