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    比较法中功能主义进路的历史演进——一种学术史的考察

    www.comparativelaw.com.cn     发布时间:2017-03-23    来源:未知

    郑智航(山东大学法学院副教授,法学博士) 
     
          从方法论上讲,法学方法和研究进路的更新与发展往往受制于法律本体论的更新与发展。以比较方法为核心构建的比较法这一学科更是充分地说明了这一点。在比较法发展早期,法学界奉行的是概念法学和法律实证主义,相应地,比较法在研究过程中选择了以法条主义为核心的规范比较的研究进路。到了19世纪末20 世纪初,概念法学和法律实证主义受到了利益法学、自由法学、法律社会学和法律现实主义的广泛批判,“功能主义”进路巨大地推动了比较法研究范式的更新。特别是自德国比较法学家茨威格特和克茨系统确立比较法的功能主义进路以后,功能主义研究进路在比较法中一度占据主流地位,并直接推动了比较法的发展。
     
    一、比较法中功能主义进路的发展脉络
     
          规范主义进路是以概念法学和法律实证主义为法哲学基础的。由于概念法学和法律实证主义自身的缺陷,比较法学界出现了反法条主义的倾向。另一方面,社会科学对于法学领域的影响日益加强,特别是功能主义在社会科学的迅速兴起并占据重要地位直接推动了比较法研究进路的转向,即从规范主义进路到功能主义进路。
    (一)比较法中的规范主义进路
          从时间节点上看,比较法兴起的时期正好是概念法学兴起的时期。在概念法学看来,法律是从抽象的法律体系、概念和原则中演绎出来的,法学概念应当保持“在继承和运用过程中的前后一致性,强调法学概念的意义必须固定不变和保持法律体系的逻辑严密性,并将三段论式的演绎法作为其最主要的研究和分析手段;在把此种研究和分析模式运用于法律实践的过程中,它还附带性地形成了一种坚持成文法是唯一的法律渊源并反对在解释法律的过程中渗入价值、目的或利益等主观因素的立场”。这一时期的概念法学深深地影响到了比较法的发展,并在研究上形成了以法条主义为核心的规范主义研究进路。
          经过近半个世纪的发展,规范主义在比较法研究中成为了一种重要的研究进路。总结起来,比较法的规范主义研究进路具有以下几个方面的内容:第一,规范主义进路坚持的是国家主义传统。规范主义进路首先预设了国家和国家法律体系两个基本元素,并从这两个元素推导出国际元素。国际元素的主要功能是为每一个民族国家确定的领土范围提供合法性。另一方面,民族国家、社会和法律体系在相当程度上是封闭和自给自足,可以孤立开来进行研究的实体。第二,规范主义进路认为法律规范存在于各种法律文本之中,人们通过对于法律文本的认识就能够充分把握法律规范的基本内容。第三,规范主义进路强调法律规范或法律规范体系是比较的基本单元。“规范比较的基本步骤是,首先在被比较的各个国家的法律渊源中寻找对应的或对等的法律规范,然后对这些对应的或对等的法律规范进行比较。”
    (二)早期比较法学中的功能主义进路
          在比较法研究规范主义进路兴起的同时,一直伴随着反法条主义这样一种倾向。特别是耶林对法律功能的重视更是为比较法学中功能主义进路的萌芽奠定了方法论基础。为了使法律真正地反映现实生活,耶林提出法律是实现目的的一种手段,它具有满足社会需要的重要功能。尽管他没有把功能主义引进到比较法研究领域,但是,他推动了人们对于法律本体论认识的发展与更新。
          在比较法的发展历史上,德国学者恩斯特·拉贝尔(Ernst Rabel)将功能主义系统引进到了比较法研究领域。拉贝尔认为比较法的比较对象不是固定的数据和孤立的条文,而是针对某一问题所提出的这个国家和那个国家的解决方法。在比较过程中,人们应当从全部法律制度的整体出发来理解这些解决方法。然后,考察这些方法为什么会产生、它们的功用是什么以及在哪些方面有成功之处。这正是功能主义进路的精髓所在。拉贝尔将这种方法称为“功能方法”。
          进而拉贝尔的学生马克·莱因斯坦(Max Rheinstein)在功能主义进路的学理论证方面作出了重大贡献。莱因斯坦认为,从法律科学的角度来看,“法律是社会控制和组织的工具”这一命题要求人们探究具体法律规则和法律制度的社会功能。为了论证具体法律规则和法律制度的合法性,我们必须从以下两个方面来考虑:一是,法律规则和法律制度在当前社会中发挥何种功能;二是,法律规则和法律制度是否很好地发挥了这一功能,以及有没有其他更好的发挥这一功能的法律规则和法律制度。莱因斯坦认为,只有通过与其他法律体系进行比较才能较好地回答这些问题。在此基础上,他提出比较法应当从各国法律制度的功能出发来对法律制度进行比较。
    (三)比较法中功能主义进路的成熟
          二战后,功能主义进路在比较法中进一步确立了主流地位。特别是德国学者茨威格特和克茨合著的《比较法总论》在继承拉贝尔、莱因斯坦等人思想的基础上对比较法中的功能主义进路展开了最为系统地阐述。一方面,茨威格特和克茨从比较法的概念、功能、方法和历史等方面建构了一套完整的比较法研究体系,从而克服了比较法重视实用主义而忽略自身理论建构的问题;另一方面,他们对比较法中的功能主义进路进行了细致化研究,从而提升了功能主义进路的精细化程度。
          与此同时,鲁道夫·B·施莱辛格(Rudolf B.Schlesinger)为首的学者开展了“共同核心项目”的研究,在这个过程中,他们提出了“事实方法”(factual approach)的概念。在这种方法看来,人们可能对解决某一问题的答案存在争议,但是他们通常会关注共同的问题。因此,这种事实方法以“问题-案例”为导向,能够完全打破概念法学所建构的封闭的法律体系,从而使直接比较各个法律体系所确定的解决办法成为一种可能。
          经过茨威格特、克茨和施莱辛格等人努力,功能主义进路无论在理论基础方面,还是在具体方法运用方面都走向了成熟,甚至在比较法研究中确立了自己的正统地位。而且,功能主义在实践领域中得到了广泛运用。
     
    二、比较法学中功能主义进路的具体内容
     
          功能主义进路经过几代人的努力,逐步形成了以“事实方法”为基础,以“问题”为导向,以求同为目的的研究进路,而且在具体的比较过程中,各个功能主义进路的主张者采取的步骤大致是一致的。
    (一)功能主义进路的出发点
          功能主义进路具有强烈的反概念法学或反法条主义倾向,其比较的出发点并不是法律条文或法律规范,而是问题。因此,功能主义首先关注的并不是各国法律条文或规范的具体规定是什么,而是一国是否遇到了与其他国家遇到的同样或相似的问题。运用这种“事实方法”所确定的问题是功能主义进路的出发点。在规范主义进路看来,大陆法系与普通法系由于受制各国法律传统和法律概念体系的影响和制约而难以具有可比性。功能主义则认为,尽管大陆法系与普遍法系在法律概念体系上存在差别,但是各个法律体系所要解决的问题是相同的或相似的。因此,功能主义进路主张突破本国法律制度体系的各种概念的拘束,将提问方式从“法律如何规定”转变为“法律如何处理某一问题”。
          在司法实践中,法院在某些案件的审理过程中,援引外国相关的立法及其案例来解释本国法律规范或是国内法律规范并无规则,也无类似国内案例加以援用,法院援引外国相关的立法或案例来补强法律论证时,往往采取这种功能主义进路的出发点,从问题出发而非从法律条文或法律规范出发。
    (二)功能比较的目的
          在功能主义进路看来,比较的主要目的并不在于说明某国某项法律制度存在的必要性和正当性,而是要通过这种比较来发现哪个国家的法律制度更具有功能上的优越性,从而为移植和传播外来法律文化寻找到合法性。因为功能主义认为某种外来法律文化既然在某些方面能够比该社会固有的法律文化具有更优势的功能,能够更好地满足该社会的需要,这个社会就应当主动接受这种法律文化。换言之,功能主义进路强调不同法律制度和法律文化进行功能上的比较和竞争,并在此基础上形成一种优胜劣汰。在这个过程中,功能主义进路试图寻找一种普遍性,并在此基础上推动世界各国法律的协调或统一。
    (三)功能主义比较的基本步骤
          功能主义进路以“事实方法”为基础,以“问题”为导向。在具体研究和分析过程中,不同的学者对功能主义比较基本步骤的表述有所不同,但是大体上是一致的。我们可以用以下图式来展示功能主义比较的基本步骤。
    功能主义比较基本步骤图
          需要强调的是,研究者在进行功能主义比较过程中,需要处理以下三个关键的问题:第一,如何确保相似性的准确性。为了确保相似性的判断具有客观性和准确性,功能主义将适用范围主要限定在技术性较强的私法领域,而把受道德和价值观影响较大的私法领域和公法领域排除在外。第二,如何对各国法律制度和解决方案的相同性和相异性进行评价。在实践中,是依据这些法律制度与解决方案满足社会需要、解决社会问题的效能这一标准来进行的一种具有强烈实用主义色彩的评价。第三,如何处理语境问题。功能主义往往会缩小语境分析的范围,而不会像社会学家、人类学家或者政治学家那样去开展语境的研究。
     
    三、比较法学中功能主义进路遭遇的批判
     
          尽管功能主义进路在20世纪中下叶成为了比较法学研究的一种主流研究进路,但是,学者们对功能主义进路进行的批评也一直并未中断过。特别是在后现代主义思潮的影响,法律文化论、批判性比较和比较法律经济学等对比较法学中的功能主义进路进行了较为严厉的批评。这些批判对于比较法学中功能主义进路的发展起到了巨大的推动作用。
    (一)法律文化论者的批判
          在法律文化论者看来,法律是一种赋予特定地方的特定事物的特定意义的方式。它向人们表达和传递着人们有关世界、秩序、正义等问题的看法、态度、情感、理想和信仰等。因此,我们不应当只从功能角度,而应当从意义的角度来理解法律。法律文化论者之所以反对功能主义进路,大致原因有以下几个方面:
          第一,法律文化论者认为功能主义进路在理论上预设了法律的功能是稳定的、一层不变的,但在实践中,法律可能是功能紊乱的。法律文化论者认为尽管许多法律是功能性的,而且促进社会和经济生活,但法律与生活的关系不能总是根据功能主义进行理解。例如,即使一个国家的法律被原封不动地移植到其他国家,该法律在新社会机制中的效果和作用也可能完全不同。
          第二,法律文化论者认为功能主义进路采取一种外在的旁观者的姿态,将外域法律体系视为一种可从外部进行观察的事物。这种外在观察方式忽视了隐含于外域法律规则和制度中的概念、原理、信念等因素,因此,也就忽视了外域法律规则和制度所具有的文化意义。
          第三,法律文化论者认为功能主义比较的目的具有强烈的普遍主义色彩。功能主义进路主张对各国法律制度和解决方案的相同性和相异性进行评价并在此基础上来推断未来发展趋势。从这种意义上讲,功能主义进路的主要任务还是在于“求同”。法律文化论者认为功能主义的这种求同目标带有强烈的普遍主义色彩,即容易将某一国家的法律概念、规范和理论视为普世的、放之四海而皆准的信条,从而忽视各国法律文化的特殊性。
    (二)批判性比较论者的批判
          批判性比较(critical comparison)是后现代法学中的重要一股思潮。具体来讲,功能主义进路主要存在以下几个方面的问题。
          第一,功能主义进路所强调的客观性和中立性是虚假的。批判性比较论者认为功能主义在研究过程中并不能够做到他们所声称的客观和中立,他们个人的前见以及超越学术的政治负载无时不在影响他们的比较和判断,他们甚至是“以自身尺度衡量别人的无意识解读”。
          第二,功能主义进路提出的“类似推定”排除了法律体系之间的根本冲突。批判性比较论者认为功能主义的类似推定使研究者只将注意力停留在“社会问题-解决方法”这一关联性引导研究中,忽视了这些关联性引导背后的法律体系并不总是相容的。
          第三,功能主义进路关注于正式法律制度的比较,缺乏对非正式制度的比较,因而具有强烈的法律中心主义色彩。批判性比较论者论为功能主义进路对具有极强的形式化因素,在研究对象上也还是关注于传统法律话语的概念,而对非正式制度缺乏必要的敏感性,也没有注意到法律的政治本性,从而致使比较法学往往屈从于霸权主义的政治规划。
          第四,批判性比较法论者也对功能主义的普遍主义倾向进行了批判。在批判性比较论者看来,功能主义进路对于法律发展所坚持的进化论思想在客观上忽视了法律发展的错综复杂性。其实,法律发展并不存在一种普遍的真理和道路,而是存在着多种可能性。
    (三)比较法律经济学的批判
          20世纪90年代中期,学者们开始将比较法与法律经济学结合起来,形成了“比较法律经济学”。比较法律经济学认为既有的功能主义进路存在以下方面的不足。一是功能的概念过于含混,从而影响比较法建立一套中立和科学的比较标准。在比较法律经济学看来,采取功能主义进路的比较法学者们往往将功能简化为“法律制度对社会需要的满足”这一表述。这一表述既显空洞和主观,又不具有可操作性,从而致使比较法研究的随意性增大。为了弥补这一缺陷,比较法律经济学提出用“效率”来代替功能主义提出的“功能”和“社会需要”。二是功能主义进路没有较好地解释法律变迁这一问题。既有的功能主义进路往往认为法律移值是法律制度变迁的主要形式,而法律移植和继受的发生通常是由于主张移植和继受工作的那些人的“声望”。比较法律经济学认为,这种“声望”的解释是空洞的,而且对于法律借鉴的原因分析不够。三是比较法律经济学对功能主义进路的法律体系竞争的结果的趋同倾向进行了批判。在比较法律经济学看来,不同国家法律体系之间的竞争可能会影响到法律发展,但并不必然导致法律趋同,也可能导致趋异。
     
    四、比较法中功能主义进路的最新发展
     
          面对法律文化论、批判性比较和比较法律经济学等批判,功能主义进路进行了一定的回应,并在此基础上以一种开放的态度来总结功能主义进路的优势和劣势,努力增强功能主义进路研究的科学性,从而不断推进比较法学的发展与创新。
    (一)功能主义进路的回应
          在功能主义进路的主张者看来,学术界有关其研究的客观性与中立性立场的质疑是成立的。但是,从功能主义进路的理论出发点来看,它本身就反对以法条主义为核心的规范主义所主张的那种所谓的中立性与客观性,反对将功能主义作为一种科学性方法。在他们看来,功能主义本身并不是一种规范性的方法,而是一种建构性的方法,具有强烈的解释性色彩。既然功能主义进路是一种解释性视角,它就必然会受到研究者个人“前见”的影响。因此,功能主义进路本身并没有强调中立性和客观性这一立场。所谓的中立性和客观性立场更多地是研究者在实践中强加给功能主义进路的。因此,新功能主义者提议研究者放弃传统宣称的中立性和客观性立场,将功能主义转化为一种建构性方法,从而真正理解不同的法律制度和规范。
          普遍主义倾向也是功能主义进路备受批判的一个方面。在功能主义进路的主张者看来,既有的一些功能主义研究确实不像社会学家、人类学家或者政治学家那样开展语境研究,因此,借鉴和强化法律文化论者的语境论思想还是有必要的。对于批判性比较论者的批判,功能主义进路的主张者认为,批判性比较深受后现代主义思想的影响,它们对于语境的强调在实质上是以牺牲法律的实践性为代价的,意图是将比较法学科与实践世界分割开来,从而降低了比较法学科的实践性。尽管这些思想可能为比较法提供一些理论资源,但是,比较法学者对这些思想还是要持一种保留态度。
          至于没有明确界定“功能”的概念而将“功能”简化为“法律制度对社会需要的满足”这一问题,功能主义进路承认了这一点,并且主动借鉴社会学的方法,努力寻找功能观察点,不断完善功能比较方法的步骤。在这个过程中,功能主义进路不再从泛泛的角度而是从特定的角度来界定“功能”这一问题。但是,功能主义进路并不赞同比较法律经济学用效率取代功能的那种作法,因为仅仅根据功利的标准来比较和评价不同的法律制度,极有可能把不产生最大经济效益或经济效益低下的法律制度简单地视为落后的法律制度,而且,“效率”这一概念本身也是一个不确定性的概念。它并不比“功能”这一概念更客观,它也会受到政治、价值等因素的影响。
    (二)从功能主义到新功能主义
          近年来,功能主义进路在回应法律文化论、批判性比较和比较法律经济学等批判过程中,在捍卫基本研究信条的前提下,不断推动研究进路的创新,从而在一定程度上实现了从功能主义进路向新功能主义进路的转变。具体来讲,这种转变主要体现在以下几个方面。
          第一,结构—功能主义思想的引入。为了进一步强化语境论的运用,功能主义进路引进了结构—功能主义的一些基本思想。在结构-功能主义看来,社会是具有一定结构或组织化手段的系统,社会的各组成部分以有序的方式相互关联,并对社会整体发挥着必要的功能。而社会系统反映着一个互动制度化逐渐稳定的过程,其中渗透了人格,并为文化所限制。新功能主义进路从这一基本论断出发认为比较法要想了解法律的复杂性,就必须与整体的法律文化结合起来,将法律的技术专长和文化认识结合起来。
          第二,从求同到存异。为防止这种普遍主义倾向的出现,新功能主义进路愈来愈重视政治、经济、社会和文化因素对法律的影响,强调比较法的“本土主义”,并在此基础上主张法律文化的多元并存。在功能比较的过程中,研究者应当对其他国家的法律制度和法律文化采取一种“同情式地理解”,并在此基础上探寻各种不同法律文化互动与和谐共生之道。
          第三,主张研究进路的多元化。新功能主义反对将功能主义进路的作用过分夸大,而应当允许多种研究进路的并存。研究者根据自身的学术旨趣、研究目标、主观能力和可负担的成本,去选择一种切实可行的研究进路。
     

    (责任编辑:bjfadmin)

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