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    论民法典的革命性――制定中国民法典的时代意义

    www.comparativelaw.com.cn     发布时间:2017-03-23    来源:《中国政法大学学报》2016年第5

    王志华(中国政法大学比较法学研究院教授,法学博士)
     
          [摘要]中国政法大学比较法学研究院教授,法学博士;本论文为国家社科基金“俄罗斯社会转型期民法法典化研究”(项目编号:14BFX159)项目阶段性成果之一。][摘要]1804年《法国民法典》或《拿破仑法典》是法国大革命的产物。而在其之后的《德国民法典》、《日本民法典》、《苏俄民法典》等重要国家的民法典,其制定颁行无不与该国政治革命、社会革命和经济制度的根本性变革紧密相关,将政治革命或社会变革的成果以民法典的形式确定下来。20世纪末掀起的新一轮民法典编纂浪潮,仍然以一系列计划经济国家抛弃原政治经济体制而转向市场经济制度为前提条件。与古代罗马以民法为基本法不同,中国传统社会以刑律为社会基本法,凡涉及民事纠纷均以刑事处罚予以解决,清末编纂民法典(私法)本身即带有革除几千年旧制度之革命性。当今中国施行改革开放政策已有30余年,但作为一个转型国家,仍然处于向市场经济的过渡时期,市场经济体制并没有真正建立,私权利的基础并不牢固。在以公有经济为主体、“社会主义国家财产神圣不可侵犯”而私权利未能得到高扬的历史条件下,响应顶层设计制定的中国民法典必然与其所应具有的内涵大异其趣,其所体现的“中国特色”也必将消减其革命性意义和时代价值。如此一来,当下中国民法典的有与无还那么重要么?
          [关键词]民法典 革命性 核心价值 时代意义
     
          近代以来,以1804年《法国民法典》或《拿破仑法典》为开端,各重要国家民法典的编纂均以政治革命或社会变革为前提。之后历史上的几次民法典编纂浪潮亦无不如此。可以说,没有政治革命或社会变革就不会有民法典的制定和施行。民法典的编纂是革命的结果,民法典也因此具有了革命性,虽然革命并非因民法典的编纂和施行而得以发生。
          中国实行改革开放政策已有30余年之久,但作为一个转型国家,仍然处于向市场经济的过渡阶段,虽然看上去是那样的接近,可真正的市场经济体制并未建立。在这种社会条件下,当前编纂21世纪的中国民法典将确定怎样的社会变革结果?民法典的革命性或时代价值如何?在中国立法者和法学家投入极大热情的这项“世纪工程”究竟会成就一部怎样的民法典?或者如人所问:“民法典这次准备好了吗?”[ 参见柳经纬:“中国民法典编纂若干问题探讨”,《中国高校社会科学》2015年第2期,第146页。]
          所有这些问题都值得我们深入探讨。
     
    一、资产阶级革命与民法典编纂
     
          近代以降,以“改造世界”为理想目标的革命是欧洲的传统,[ 参见[美]哈罗德·J·伯尔曼著《法律与革命――西方法律传统的形成》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社1993年版,第14页。]而以法国大革命最为典型。法国大革命的一个最重要成果是产生了一部著名的法典――《法国民法典》或称《拿破仑法典》。法典将革命成果以法典的形式固定下来,对欧洲乃至整个世界都产生了深远的影响。
          德民在20世纪初颁布施行了自己的民法典。虽然与法国不同,德国并未发生如法国那样的革命,但在整个19世纪国家统一进程中,在思想革命和社会运动的引领下德国社会发生了巨大的变化,政治与经济相脱离,社会结构初步完成了向现代的转型。因此,其所颁布施行的民法典不仅仅只有编纂技术上的优势,在精神上仍然具有一定的时代价值和革命意义。
          俄罗斯介于“东西方”之间,传统上属于欧洲国家,但作为西方国家并不典型。近代以来,受西方影响,包括法律思想在内的社会革命思潮随欧洲各国起伏。但多数时候刚好与西欧各国的运动方向相反,往往扮演扼杀欧洲革命运动的“反革命”角色。直至20世纪初,尤其是1917年布尔什维克领导的十月革命,将法国大革命开启的革命又向前推进一步,即从资产阶级革命转向了社会主义革命,从而开创了人类历史的“新纪元”,并制定了独具特色的社会主义类型的民法典。但是,令人始料不及的是,正当以苏联为首的社会主义阵营建设共产主义事业如火如荼之时,20世纪90年代初苏联轰然崩塌,又转向资本主义,并制定了具有现代资本主义性质的民法典。这样一个历史轮回意味着什么?其民法典的革命性又体现在何处?
    (一)法国大革命与《法国民法典》
          1789年爆发的法国大革命不仅摧毁了波旁王朝的封建专制统治,而且以空前的速度和态势彻底改变了传统的社会秩序,尝试建立一种如同狄德罗、伏尔泰、卢梭所描绘的启蒙主义社会图景:“在那里,人是一种理性的、可以自己负责的创造物,自出生之日便获得了关于良心、宗教信仰和经济活动的自由的不可割让的权利。人们无需再与旧制度的那个中间身份集团打交道,而只和国家本身发生联系。这个国家有义务通过它的立法把公民从封建的、教会的、家庭的、行会的以及身份集团的传统权威中解放出来,并赋予全体公民以平等的权利。”[[德]K•茨威格特、H•克茨著《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992版,第153页。]
          统一私法并将革命所倡导的民事权利和公平正义原则用法典形式固定下来是法国大革命的根本目标之一。《法国民法典》的编纂产生于革命运动的热情,其制定本身就是大革命的结果,是市民阶层通过革命的颠覆清除了旧王朝过了时的各种社会制度,从而在市民的法律权利平等原则基础上建立了国家,并基此特定情况最终完成一部法典的编纂,它反映了自由与平等的革命需求。[ 参见[德]K•茨威格特、H•克茨著《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第133~134页。]
          作为大革命的成果之一,《法国民法典》在内容和形式上必然具有相当强的革命性。后世法学家普遍认为,这部法典确立了近代民法的自由与平等、所有权无限和契约自由等基本原则,从而开创了自由资本主义民法的“新纪元”。
          关于自由与平等原则,法典第8条规定:“所有法国人都享有民事权利。”这一条文虽然简单,在今天看来并没有过人之处,然而,相对于封建时代民事权利取决于人的身份这一点而言,这一规定无疑是具有革命性的。法典第7条规定:“民事权利的行使不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件”。换句话说,民事权利的行使完全独立于政治权利,这同样体现了立法者对于民事权利平等的追求。第488条规定:“满21 岁为成年;到达此年龄后,除结婚章规定的例外外,有能力为一切民事生活上的行为。”这说明,除个别例外外,每个成年人都能够以自己的行为来实现自己的民事权利,其意志是自由的。
          关于所有权无限制原则,法典最典型的表述是第544条:“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利。”这一所有权概念明显承袭了罗马法的相关制度,所不同的是它特别添加了“绝对”、“无限制”等前缀,这些字眼强烈地表明了立法者对于资产阶级不受限制地自由使用、收益和处分所有物的基本愿望的肯定。虽然条文后半段还是添加了一个限制――“法令所禁止的不在此限”,但这种限制是非常有限的,必须以法令明确禁止为前提。也就是说,凡是法律未明确禁止的行为,所有权人皆可为之。第545条进一步强调:“任何人不得被强制出让其所有权;但因公用,且受公正并事前的补偿时,不在此限。”这一条文强调的是对私人所有权的保护,出让所有权必须基于所有人的同意,除非是出于公共利益,并且得到了公正和事前的补偿,任何人的财产都不得被强制征收。
          关于契约自由原则,法典第1101条规定:“契约为一种合意,依此合意,一人或数人对于其他一人或者数人负担给付、作为或不作为的债务。”明确了当事人的合意为契约的基础,没有合意,就不会产生债的后果。法典第1109-1117条详细规定了“同意”的各种有效条件,凡由于错误、胁迫或者欺诈而形成的同意均不构成有效的同意,充分肯定了当事人的意思自治。而一旦当事人之间基于合意达成了一项契约,这项契约就必须得到彻底的履行,非经当事人的一致同意不得变更或者废除。所以第1134条进一步规定:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”这也可以说是宪法或国家理论上国家起源于“社会契约”理论在民法上的体现。[ 参见周叶中主编《宪法》(第四版),高等教育出版社2016年版,第7~8页。]
          应该承认,上述原则并不完全是《法国民法典》的创造。在罗马法的相关制度中,在古典自然法的理论中,在启蒙思想家和17、18世纪法国私法学家的学说中,在大革命后颁布的一系列过渡性法律中,尤其是《人权宣言》中都可以找到类似的表述。然而,将它们用简洁明了的语言表述出来,系统地规定在一部民法典中,并在法典中贯彻这些思想,使之成为法典的基本原则和具体制度规则,这不能不说是《法国民法典》的重大创举。这些原则和规则彻底否认了以等级身份决定财产分配和相关权利的旧时代民事法律传统,将人从封建依附关系中解放出来,使人成为真正自由的人、平等的人、能够以自己的行为实现自己意志的人,确立了私法自治、意志自由的近代民法传统。
          《法国民法典》在形式上也具有一定的革命性。如前所述,用法典化的形式来统一私法本身就是大革命的根本目标之一。鉴于封建时代的法律过多、过于复杂化、容易为专业人士所控制,法国的理性主义者设想,人类应该以理性为基础制定明确清晰、逻辑严密和体系完整的法典,每个公民通过法典就能预知自己和他人的行为会产生什么样的后果,从而做出正确的选择。[ 封丽霞著《法典编纂论——一个比较法的视角》,清华大学出版社2002版,第214页。]立法者们吸取了革命前司法机关随意解释法律从而引发司法擅断和暴政的教训,坚决否定司法机关的立法权,要求法官严格按照法律的规定去审理案件,“法官的作用仅限于根据条文的内容,选择可适用的法典规定,并阐明其确切的含义。”[[美]梅利曼著《大陆法系——西欧拉丁美洲法律制度介绍》,顾培东等译,知识出版社1984版,第33页。]为了使法官不至于借口法律不清晰或者不完善而不得不解释法律或者创制法律,就要求法典必须尽可能地明确、清晰和逻辑严密,并且用普通人都能理解的语言来表述,用普通人都能理解的结构来编排。因此,立法者为《法国民法典》设计的结构并非完全以法学家对私法关系的理解来安排,而是以普通人在日常生活中所遇到的私法关系为视角进行编排。它没有总则,除了一个关于法律的颁布、效力和适用的序编(前6条)外,全部法典条文被划分为3卷,分别规定了“人”、“财产以及所有权的各种变更”和“取得财产的各种方式”。
          从法学的角度看,这个结构当然不够严密,尤其是其第3卷几乎成了一个大杂烩,既有债,有继承,有夫妻财产制,还有担保物权、时效等规定,几乎所有无法归入前两卷的内容统统被纳入了第3卷。然而,这个结构无疑是贴近生活的,是方便普通人查阅和使用的。这也体现了启蒙思想家孟德斯鸠对立法的追求:“法律不要精微玄奥;它是为具有一般理解力的人们制定的。它不是一种逻辑学的艺术,而是像一个家庭父亲的简单平易的推理。”[[法]孟德斯鸠著《论法的精神》下册,张雁深译,商务印书馆1963版,第298页。]当然也体现了第一执政拿破仑和第二执政冈巴塞莱斯的追求。拿破仑曾经设想它的民法典将像《圣经》一样摆在家家户户的餐桌上,而冈巴塞莱斯则希望民法典是“一座结构简单的大厦,它的壮观在于它的匀称;它的雄伟在于它的简练。它坚如磐石,因为它不是建立在流动的沙滩上,它将屹立在坚实的自然法世界和共和国纯洁的土壤上。”[[美]艾伦•沃森著《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1992版,第147页。]
          在法国,民法典的作用非同一般,“因为法国一直缺乏一部稳定的宪法,民法典长期以来充当着法国基本法的角色。”[ 张千帆著《宪法学导论·原理与应用》,法律出版社2004年版,第82页。法国历史上曾颁布施行多部宪法,即1791年第一共和国宪法;1848年第二共和国宪法;1946年第四共和国宪法;1958年第五共和国宪法,即现行宪法。1870年第三共和国没有颁布成文宪法。]
    在时间上稍晚于《法国民法典》的《奥地利普通民法典》(1811年生效),受时代影响,在精神上也带有几分革命意味儿。该法典“以公民权利平等、私人法律关系不受国家监督及经济交往自由等启蒙思想为基本原则。”其第16条规定“每个人生来就因理性而获有天赋的权利,故得作为人而被看待,”其革命性在于法典的内容和精神“超越了当时具有晚期专制主义烙印的奥地利极权国家的社会现实。”[ 参见[德]K•茨威格特、H•克茨著《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第241页。]
    (二)德国的社会变革与《德国民法典》
          法国大革命和作为革命产物的民法典搅动了近邻普鲁士和仍处于四分五裂、有待统一的德意志各邦。
          奥古斯特·威廉·雷贝格(August Wilhelm Rehderg)教授在1814年出版了《论〈拿破仑法典〉及其在德国的引进》一书,反对引入“人人完全自由平等”之“哲学狂热”,认为在德国“依照理性法原则制定法典无异于在市民生活关系领域人为地发动一场革命。”[ 参见舒国滢:“德国1814年法典编纂论战与历史法学派的形成”,《清华法学》2016年第1期,第99页。]这一著作被海德堡大学法学教授蒂博看到之后,出于对民法典的坚定信念,他首先撰写了一篇反对的评论文章,发表在《海德堡年鉴》上。但是,他觉得这一问题意义重大,还需要进一步系统阐述。于是,“作为自己祖国的一介热心竭诚之友”,[[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第116页。]在爱国热情的驱使下,蒂博奋笔疾书,14天内便写出了《论制定一部统一德国民法典的必要性》一文。在该文中,蒂博主张应依照《法国民法典》,在三四年时间内,经由举国一致的努力,为德国制定一部综合性的民法典。他认为,只有编纂统一的德意志民法典才能实现德意志法律的统一,并进而谋求德意志的政治统一和民族统一。[ 参见沈宗灵著《比较法研究》,北京大学出版社1998年版,第114~115页。]
          但是,蒂博等人的热情遭到了历史法学派代表人物萨维尼等人的强有力反对。萨维尼在其发表于1814年的著名纲领性论著《论立法与法学的当代使命》中,强烈地反驳了蒂博的观点。萨维尼认为,法典编纂是对法的历史特性及法的发展的任意、武断和“非有机”的干涉。虽然他并不否认法典编纂对于法律统一的作用,却认为法律统一必须以法的“有机的”趋同以及“有机地”渐进成长的法学为基础。这场关于制定统一民法典的论战最终以萨维尼和他所代表的历史法学派的胜利而告终。然而,历史法学派的兴起并不是延缓19世纪德意志民法法典编纂运动进程的唯一因素,更不是主要因素。使这一法典编纂运动速度放慢的,主要还是政治上的原因:一方面当时的德国尚未实现国家的统一,而包括普鲁士在内的受到法国革命冲击的欧洲各国统治者则认为,法典编纂是对其统治合法性的一种威胁。[ Jan Peter Schmidt,Kodifikation,in: Jürgen Basedow,Klaus J. Hopt und Reinhard Zimmermann (Hrsg.),Handwrterbuch des Europischen Privatrechts,Tübingen: Mohr Siebeck,2009,S. 986-990.]
          在《法国民法典》颁布后近一个世纪之久才颁布施行的《德国民法典》已经时过境迁,今非昔比,难怪拉德布鲁赫慨叹《德国民法典》“生不逢时”,虽然它仍然是“一部经典意义上的‘市民的’民法典,一部体现市民自由主义时代精神的民法典。”[[德]拉德布鲁赫著《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第65~66页。]这从另一个角度反衬了民法典对于一个国家的革命意义,即在《法国民法典》颁布之后的一个时期德意志一方面没有完成统一的民族国家,与此同时,也是有意在淡化民法典的革命性价值。
          当然,较之《法国民法典》,《德国民法典》是一部保守的民法典。正如茨维格特所说:“一部民法典编纂的特点根本上是由它所赖以产生的特定历史条件决定的,许多法典有幸能把近期实现的社会关系全面变革的成果以固定的形式加以铸造,从而使它们能指望被其奉为思想准则的人类理想和社会模式在较长的历史时期内成为时代的尺度。相反,另外一些法典编纂则是在政治和社会关系相对稳定的时期完成。它们有节制地毋宁说是逆向地汲取着安稳悠闲的思想,并把自身局限于现状的守成,而这种守成是与长久以来在政治上和经济上遭受打击的阶级的利益相一致的。《德国民法典》就是这种保守而又有特点的法典之一:用拉德布鲁赫的话来说,它‘与其说是20世纪的序曲,毋宁说是19世纪的尾声’;或如齐特尔曼所言:‘一个历史现实的审慎终结,而非一个新的未来的果敢开端’。事实上,《德国民法典》忠实反映了俾斯麦帝国的社会关系。当时在这个国家起主导作用的乃是一个具有自由主义倾向的大市民阶层,它和普鲁士极权国家的保守势力在德意志帝国的民族国家范围内达成妥协。当时的经济生活完全由一种色彩鲜明的自由主义所左右,这种思想倾向深信,只要经济力量的作用能够不受国家干预的阻滞而自由发展,那么普遍的繁荣兴盛便会自然成就。”[[德]K•茨威格特、H•克茨著《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第218页。]
          如上所述,《德国民法典》是一部具有自由资本主义时代法律思想鲜明烙印的法典,被英国法学家梅特兰誉为当时世界“已有的最好的法典”,这不仅是因为有异常“丰富的一流智慧被投入到一个立法行为当中”,而且更为重要的是法典本身所体现的自然法理念和理性主义精神。这种理性主义精神在德意志自普芬道夫以来,已经历时两个多世纪之久,早已深入人心。理性主义永远都针对着我们这个不甚完善的现实世界,其理想目标也始终在于改变和改善。认识真理是一个认知的过程,只要不断勇于探索,就会有发现真理的一天,最低标准也是不断获得修正和改善。因此,革命性乃是理性主义的本质。
          另外,法权形式平等与自由的市民思想,突出法律主体――人,并将其视为绝对自由的人。“契约自由是财产法的基本思想,另一基本思想则是所有权自由,即根据本人的意愿支配其财产――不仅是在生存时,而且直至死后(遗嘱自由)。”[[德]拉德布鲁赫著《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第66~67页。]这些自由资本主义的经济时代精神,体现在整个《德国民法典》之中,在那个世纪之交,仍然不失其进步意义。尤其是对于缺乏西欧各国民法传统的其他国家,则更是如此。
     
    二、社会主义革命与《苏俄民法典》及其转型
     
          经过1905-1906年革命,俄罗斯逐渐走上了君主立宪之路。革命的成果之一是产生了具有立法权性质的国家杜马,并着手准备制定一部民法典。但是,接踵而来的第一次世界大战和二月革命、十月革命中断了这一进程。虽然在革命之后很快便颁布施行了《苏俄民法典》(1922年),但这部民法典与以往其他国家的任何民法典都有所不同,它是与传统民法典的私法性背道而驰的,尤其是1964年颁布施行的纯粹社会主义类型的《苏俄民法典》。直至1994年《俄罗斯联邦民法典》才真正地恢复了民法典私法的本来面目。应当指出的是,1990年代俄罗斯的社会变革所具有的革命性丝毫不亚于70年前的那次震惊世界的十月革命。只是,两者的方向是完全相反的。这些社会变革的不同目标决定了两个时代民法典的本质区别,但两者所具有的革命意义却耐人寻味。
    (一)十月革命与《苏俄民法典》
          在布尔什维克理论家看来,俄国1917年的十月革命是法国大革命的继续。因此,在表达形式上,十月社会主义革命(Октябрьская социалистическая революция)与法国大革命一样,第一个字母都是大写的。法国大革命推翻了封建统治,建立了资本主义社会;而十月革命则更进了一步,它推翻了资产阶级统治而建立了无产阶级专政的社会主义社会,这是比资本主义社会更为进步的社会。
          社会主义社会较之资本主义最根本的区别在于在制度上彻底消灭私有制,一切财产公有,而在财产公有的社会条件下,以保护私权和私有财产已基本功能的民法典乃至整个民事立法便丧失了存在的基础。不仅如此,按照经典马克思主义法学理论,资本主义社会是建立在私有制基础上的人剥削人的社会,在无产阶级革命推翻资产阶级统治建立社会主义社会之后,国家与法律会自动消亡,自然也不需要编纂什么法典。因此,在十月革命之后初期和20世纪20年代初,《苏俄民法典》主要编纂者之一戈伊赫巴尔克(А. Г. Гойхбарг)在与斯图奇卡(П. И. Стучка)的争论中主张使用“经济法”以代替“民法”术语。而在1920年6月28日在其向全俄司法工作者所做的报告中更论证指出,编纂民法典没有合理性,因为由其所调整的关系已不复存在,“民事案件将归于零,合同法已被消灭。”结论就是:“必须颁布社会法典而非民法典。”与会者同意报告人的看法,因此,为编纂民法典而召集的代表会议便再无下文。[ См.: Т. Е. Новицкая. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года. М., 2002. С. 29-30.]
          但是,革命形势的变化不是消灭法律,而是很快要求回归法典化。国内战争和“战时共产主义”政策使俄国经济遭到极大破坏,不得不部分放开私营经济,于是,便有了1922年的民法典编纂。应当指出的是,制定民法典乃是列宁“退一步进两步”的权宜之计,是暂时向资本主义的让步,全面国有化和公有制的革命初衷从未改变。《苏俄民法典》所体现的革命性即在于其内容的公法性倾向。在讨论制定民法典的过程中,列宁就坦承没有所谓的“私法”,一切法律都是“公法”,[ “我们不承认任何‘私法’,在我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不是私法范围。”《列宁全集》第36卷,人民出版社1984年版,第587页。]从而否定了近代以来法学家们所秉持的民法的私法性核心价值。
          尽管以私人权利为基础的传统民法内容与以公有制经济为最终目标的苏维埃制度显得格格不入,但也正是在这一方面,《苏俄民法典》体现了超越资本主义类型民法典的某些特征。法典规定了国家、合作社和私人财产所有权的三种形式,为此前任何资产阶级民法典所无,而国家所有权不受任何限制,对合作社所有权规定了若干限制,而私人所有权则只在特别法规定的范围内才被允许。[ См.: Т. Е. Новицкая. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года. М., 2002. С. 71-72.]法典为贯彻列宁的“公法”理论而将公权力置于私权之上所体现的“社会主义国家财产神圣不可侵犯”原则,[ См.: Иоффе О. С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. 1. Л., 1975. С. 23.]在当时的人们看来是与将私人财产所有权神圣不可侵犯原则予以规定的《法国民法典》更加革命的重要表现。法典对私人财产所有权的规定首先在于限制而非保护,其第54条列举了可以为私人所有的全部财产形式。
          法典对公民的权利能力赋予新的意义。法典第一条规定,“民事权利受法律保护,但其行使与其社会经济目的相抵触的情形除外。”旧法学派的学者从法教义学角度出发,以为这一条与西欧各国立法没有不同。但是,对这一条的正确解读应该是防止私人权利滥用而损害社会主义国家的利益。法典第4条“俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国(简称苏俄)为了发展社会生产力赋予所有公民民事权利能力”的规定则更为明确,国家赋予公民民事权利能力是有条件的,目的是国家而非个人。[ См.: Т. Е. Новицкая. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года. М., 2002. С. 75-76, 64.]
          苏俄在实行新经济政策时期(НЭП)以不到一年的时间编纂出民法典,速度快的惊人。整个民法典只有435条,其短小史无前例。而且,多数条文仅有一个款。在语言的表现力上,与《法国民法典》的精神也是一脉相承。就像法国著名小说家斯汤达每天在创作小说之前要读上几条《法国民法典》找找语言的感觉一样,《苏俄民法典》的许多条文也以简洁明快、朗朗上口著称。
          在编纂体例上,《苏俄民法典》既不是法国的三编制,也不是德国的五编制,而是独树一帜的四编。另外,还将物权置于总则之后和债编之前,从而更为强调物之归属而非流动。但其四编制并未非出于强行变更德国潘德克顿学派所创造的五编制编纂体例,而是基于俄罗斯传统民法学理论将人身关系排除于民法之外的认识所致,认为民法只调整纯粹的财产关系,而不包括人身关系在内。所以,早在1918年革命之初便制定颁行了《苏俄婚姻、家庭和监护法典》,确认婚姻自主、男女平等、离婚自由等原则,规定了非婚生子女与婚生子女的平等保护。[ 参见高鸿钧、李红海主编《新编外国法制史》上册,清华大学出版社2015年版,第500页。]法典规定的民事婚姻登记制度以及一夫一妻制,不仅排除了宗教对婚姻家庭的影响,也是对古老习俗和宗教(包括东政教和伊斯兰教)的冲击。
          为了加强对工人阶级利益的保护,1918年制定颁行了《苏俄劳动法典》,从而使部分劳资关系或劳动合同从民法债编中剥离出来。对雇佣劳动的限制,将大型企业收归国有,外贸由国家垄断,一些种类的商品专由国有企业经营,这一切都极大地压缩了民法典的调整对象。财产继承也被作为私有制的重要基础加以限制,私权领域不断受到挤压。尤其是大型经济客体的国有化使产生于德国的经济法理论在社会主义苏联获得了具体实践。[ См.: История отечествественного государства и права. Часть 2. Под редакцией О. И. Чистякова. М., 2004. С. 79-81.]
          经济法调整经济关系乃属天经地义,其调整方法接近于行政法,社会基础是公有制。苏联在20世纪30年代全面实行公有化以后,私法的无所适用便显现出来。在这方面,1964年的《苏俄民法典》尤其具有典型意义。该法典不仅没有了物权概念(仅规定了所有权),而且,原规定的各种公司悉数消失。因为,私营经济在国内已经不复存在。作为民法典最为丰富内容的债编部分虽然还有规定,但大多都成了不起任何作用的“僵尸条款”或处于“沉睡”状态,[ 参见王志华:“论俄罗斯民法典的编纂及其历史继承性”,《学习与探索》2008年第4期,第103页。]企业间的合同都是执行国家计划,执行合同的结果对企业不会产生太大影响。
          应当指出的是,1964年《苏俄民法典》在形式上极具创新精神。这主要体现在将国际私法和知识产权法一并规定在该法典之中,这在那个时代不能不说是一种创新之举。但是,缺少私权利的精神内核,形式上的创新已无多少实际意义。
          苏维埃时期《苏俄民法典》的实践表明,民法典与以苏联为代表的一系列社会主义国家施行的计划经济体制格格不入。公有制经济根本不需要民法典乃至整个的民事法律制度,因为民法规则的基础是民事权利,尤其是财产权利。既然主要的物质财富(生产工具和生产资料)均为国家或合作社集体所有,那么财产法还有多少意义呢!
    (二)社会主义“转向”与《俄罗斯联邦民法典》
          1990年代初,随着苏联的解体和所谓“苏维埃社会主义法律体系”的崩溃,东欧和获得独立的原苏联各加盟共和国纷纷抛弃计划经济体制,转而接续被十月革命所中断的资本主义政治经济制度和法制传统,制定颁行民法典乃是其中重要的标志性行动之一。
          俄罗斯联邦在1991年获得独立后不久即成立民法典编纂委员会着手起草民法典,并于1994年颁布了第一部分(总则、物权法、债法总则三编);1995年颁布债法分则编(第四编:债的种类)作为第二部分;第五编“国际私法”和第六编“继承法”于2001年颁布施行;至2006年第七编“知识产权”颁布之后,共计1551条的现行《俄罗斯联邦民法典》大功造成。
          新的俄罗斯民法典的革命性意义体现在对苏维埃时代计划经济的否定,强调对私有财产和私人权利的保护。法典第1条确认民事立法的基本原则是民事关系主体的平等地位、财产不受侵犯、合同自由、行使民事权利的不受干涉和对民事权利的保护(包括司法保护)。在新的历史条件下,公民和法人有权利根据自己的意志行使自己的民事权利(第9条)。
          可以说,苏联时期对民事权利有多漠视,《俄罗斯联邦民法典》对民事权利就有多重视,或有过之。比如,为了强调个人自由和权利,规定有限责任公司股东可以随时退出公司而无须其他股东的同意,只要通知公司即可退出。虽然之后在受到多方批评的情况下进行了修改,但还是将这一权利得以保留,只是受到公司章程的限制,即在公司章程有规定的情况下,公司股东可以随时退出公司。这与我国公司法严格出资责任,并在刑法上规定“抽逃出资罪”形成鲜明对照。
          在财产权方面,强调私人财产权利“神圣不可侵犯”,置于国家相关权利之上。在私人财产权与国家财产权并列时,在排序上私人财产权永远排在前面。通常理解法人的财产责任,都限定以法人的现有财产为限独立承担。但是,俄罗斯民法典规定的单一制企业(国有企业)与私营公司不同,在享有经营管理权和业务管理权的单一制企业资不抵债时,国家承担补充责任,即在企业破产、企业财产不足清偿全部债务时,由国家承担添补责任。
          在人格权方面,则规定“非物质权益”的不可移转性:公民与生俱来的或依法享有的生命权和健康权、个人尊严权、人身不受侵犯权、人格与名誉权、商业信誉、私人生活不受侵犯权、个人秘密和家庭秘密、自由往来、选择居所和住所权、姓名权、著作权、其他人身非财产权利和其他非物质利益是不可转让的,并且不得以其他方式移转(第150条)。这些规定让人联想到法国《人权宣言》中有关天赋人权的表述。
          总之,《俄罗斯联邦民法典》表现了对过去苏联时期对个人权利侵害的深恶痛绝,高扬个人权利旗帜,强调对个人权利的保护,因而往往被称为“经济宪法”。这一时期民法典对私人权利高于国家和集体权利的“过度”保护,实际上是为了平衡计划经济时期对私权利的极度侵害。俄罗斯当代法学家认为,随着时间的推移和法治社会的建立,公私权利会达到一个平衡点,这种对私权利保护的倾斜也会逐渐消失。[ См.: Шайдуров И. В. Преимущественные права в российском гражданском праве. Научный журнал КубГАУ. № 09. 2014 г. С. 1.]
          综上所述,俄罗斯新的民法典编纂过程乃是俄罗斯民法从过去长时期的公法向私法回归的法制转型过程,也“是私法精神和理念在俄罗斯法律文化中复兴的过程。”[ 鄢一美:“俄罗斯社会转型与民法法典化”,《比较法研究》2015年第3期,第69页。]如果说苏维埃时期民法典的革命性体现在其公法性上,公权力至上,并尽量压缩私权利,那么,新的俄罗斯民法典则刚好相反,高扬私法大旗,私权至上,“私人财产所有权神圣不可侵犯”便是其革命性的基本原则和内在价值。
     
    三、民法典的革命性内涵与中国传统民法的转型
     
          综上所述,民法典所具有的革命性已为近代以来的历史实践所证明。无论是西方和东方,都是如此,中国也不例外,只是表现的形式略有不同而已。
    (一)民法典的革命性内涵
          从某个角度而言,近代早期,欧洲社会个人所享有的自由和民主不及古希腊雅典和罗马共和国时期那么充分。而中世纪的欧洲,西罗马帝国被蛮族摧毁,古代文明被扫荡净尽,在欧洲大地变成一片蛮荒之后,受天主教会思想禁锢,“黑暗时代”绵延千年之久。近代以来的文艺复兴、罗马法复兴、启蒙运动、宗教改革,无不以复古和恢复理性为号召。其中,发端于意大利北部波伦尼亚的罗马法复兴浪潮(注释、评注和研究)的实质意义,正在于恢复古已有之的以私法统合社会的古典时代,并赋予其现代意义。而实现私法复兴的基础乃是个人的自由和社会民主。这些都需要通过革命,革除宗教和世俗专制统治才能得以完成和实现。正如伯尔曼所言:近代以来的“西方每个国家的政府和法律体制都源于这样的革命。”[[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命》,中国大百科全书出版社1993年版,第23页。]其实,革命本身就是欧洲的传统,而革命的首要目标是实现个人自由和社会平等。个人作为实质意义上的人,作为一个社会独立的主体而存在。独立的具有意志自由的人,也是现代民法的基石。
          革命的思想准备是由法哲学来完成的。拉德布鲁赫指出,所有伟大的政治变化都是由法哲学来做准备工作的,“开始的时候是法哲学,结果的时候是革命。”[[德]拉德布鲁赫著《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第17页。]在黑格尔的法哲学中,民法的伟大自由――人、所有权和合同的自由――不仅仅被描绘成长期的现象,而且是世界历史的最终结果。民法的自由作为世界历史的事实超越了一个既定的、历史最终的社会结构和其必要性。民法的自由就是自由,根本就不存在自由本身所内涵的义务。在一个启蒙的民法中就能够寻找到自由。对诸民法典起决定作用的启蒙哲学和启蒙法学,不仅发展了自由和自治的思想,而且也发展了关于自由的载体即法律主体的思想,而该思想在很大程度上需要诸多充分的前提。[ 参见[德]罗尔夫·克尼佩尔著《法律与历史――论〈德国民法典〉的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第54~55、57页。]这些前提,应该是作为民法典必不可少的社会条件因素,也包括观念上的革命转变。
          美国比较法学家梅利曼指出,在民法典中占统治地位的观念“是个人的私有财产权和个人的契约自由”,“法典中所突出的个人财产权和契约权,保证了个人权利不受国家侵犯”;“在私法范畴内,政府的唯一作用就是承认私权并保证私权的实现。”[[美]约翰·亨利·梅利曼著《大陆法系》(第二版),顾培东、䘵正平译,法律出版社2004年版,第97页。],由此可见,民法典的实质就在于其充分彰显财产权和契约自由的精神。也只有这样,民法典才能获得生命力,才能在实现国家治理中发挥重要作用。自1804年《法国民法典》诞生至今已200多年之久,历经风雨始终屹立不倒,被称为“法国真正的宪法”,其之所以具有如此强劲持久的生命力,原因就在于其将1789年《人权与公民权利宣言》中所确立的自由、平等、所有权原则移转到民事领域,通过民法典的系列制度构建奠定了新社会的秩序基石。[ 参见柳经纬:“中国民法典编纂若干问题探讨”,《中国高校社会科学》2015年第2期,第148页。]
          中国传统社会强调等级身份,尤其缺少契约精神,在几千年的专制暴政统治之下,自由更是闻所未闻。因此,民法典中所贯穿的自由、平等、个人权利原则,其本身即具有革命性。通过社会主义公有制改造之后,新时期的中国社会还有一个向私有财产观念的转变问题。公有制有利于公共利益的实现而非利益集团掌控滥用,私有制容易造成资本压迫乃是一切罪恶的渊薮,这些观念都是需要厘清的问题,并无疑会对现行制度构成革命性冲击。而这又是编纂一部具有时代意义的民法典所不能回避的问题。
          与此同时,法典化与各自独立的单行法不同。民法典被称为“经济宪法”,实际上指的是民法典具有民事基本法或根本法的意义。如果将民法典作为民事立法的一般法,在适用法律时,按照民事特别法优先于一般法原则,则应适用特别法的规定。但是,应当指出的是,在颁布施行民法典之后,民法典所具有的“根本法”或“基本法”地位,要求制定民事单行法或其他涉及个人权利的立法时,一个重要的原则是不得违反民法典的规定,不得与民法典规定的原则相抵触。因此,民法典在民事关系领域的“基本法”地位决定了其所应当具有的革命性内涵和时代意义。
          受欧洲革命和民法典编纂的影响,近代以来,其他非欧洲区域所发生的几次民法典编纂浪潮也是在发生社会革命之后掀起的,或在反殖民战争胜利获得民族国家独立之后,或是国家内部进行社会革命之后。如埃及在1948年颁布施行的《埃及民法典》突破伊斯兰法的固有传统原则,在法典中规定了射幸契约和保险合同,承认利息,并由于其兼收并蓄的包容性而成为主要阿拉伯国家的民法典蓝本。[ 参见徐国栋:“埃及模式与《阿尔及利亚民法典》”,《南京大学法律评论》2001年秋季号,第229页。]
          苏东剧变所引发的社会变革和一系列欧亚国家的民法典编纂发生不久,主要的价值目标在于对原苏联公有制经济模式的否定和修正。这些国家,在拷贝苏联模式时都曾制定社会主义类型的民法典,如越南、蒙古、罗马尼亚等国,这次再度大规模编纂乃是自己的过去来一次“洗心革面”的否定。在这方面,上述俄罗斯民法典编纂具有典型意义。
    (二)中国革命与传统民法的近代转型
          众所周知,没有明治维新推翻幕府统治的革命性变革就不会有1898年明治《日本民法典》的编纂。日本民法典编纂的核心人物之一穗积陈重指出,日本所属的传统中华法系已经衰落,处于劣势地位的法族,如果不思进取,不进行改革或改良,就必然会被历史所淘汰。[[日]穗积陈重著《法律进化论》,中国政法大学出版社1997年版;转引自江平:“日本民法典100年的启示”,《环球法律评论》2001年秋季号,第265页。]
          与古罗马民法传统不同,中国传统社会不存在国家层面的民事立法,从战国时期的《法经》到秦律再到《大清律例》,千古传承下来的是被称为“刑律”的极为完备的刑法典,其用意在于将社会生活的方方面面规定在一部法典之中,其实质在于以刑事处罚处理刑事犯罪与各种民事争议。按照现代的观点来看,就是普通的民事纠纷一律以犯罪论处。比如《唐律·杂律》卷二十六第398条“负债违契不偿”:“诸负债违契不偿,一匹以上,违二十日笞二十,二十日加一等,罪止杖六十;三十匹加二等,百匹又加三等。各令倍偿。”[ 宋刑统卷二六“受寄财物辄费用”门所引:“准杂令:诸公私以财物出举者,任依私契,官不为理。每月取利不得过六分,积日虽多不得过一倍。若官物及公廨本利停讫,每计过五十日不送尽者,余本生利如初,不得更过一倍。家资尽者役身折酬,役通取户内男口,又不得回利为本。若违法积利、契外掣夺及非出息之债等,官为理。收质者非对物主不得辄卖,若计利过本不赎,听告市司对卖,有剩还之。如负债者逃,保人代偿。”据令文,则出举依私契官不为理,非出息之债等官始为理。]悔婚或一女两嫁,最高刑期可达一年半(《户婚律》卷十三第175条“许嫁女辄悔”)。
          中国古代没有民事立法原于对民事权利的漠视,认为民间细故不足以受到统治者的重视,无关国家社稷。这也与古罗马社会将“私人权利看成国家权利的最高准则”[ 《马克思恩格斯全集》第21卷,人民出版社2003年版,第379页。]相反,中国古代社会是从公共权力角度看待私人事务的。因此,近代以来制定民法典本身即具有革命性,即是对旧制度旧传统的否定。
          众所周知,旧时代中国一向视法律为“王法”,古罗马延续千年之久的“民法”则闻所未闻。西方古代民法(私法)发达,与古希腊城邦国家和罗马共和国时期民众享有立法权紧密相关。近代革命之后,更是以扩张民事权利为立法根本宗旨。清末在革命浪潮的胁迫之下,满清政府着手变法修律,并于1904年颁布施行《钦定大清商律》。这是中国近代史上第一部近现代类型的法典。[ 参见帅天龙:“清末的商事立法”,《商法研究》第一辑,人民法院出版社2000年版,第118页。]其《公司律》中规定的公司组织,是具有独立利益的民事权利主体,在公司机关制度设计上即采取“政治上三权分立之民主原则”,在当时的历史条件下意义重大,其本身即是对清朝旧有体制的冲击。[ 参见赖源河:“台湾公司法之沿革与课题”,载江平主编:《两岸公司法研讨》,中国政法大学出版社2003年版,第28页。]
          当然,中国未能像日本和德国一样,在旧的国家体制内通过改革完成国家的近代化,将经济与政治分离,并编纂和施行民法典。因此,1911年公布了《大清民律草案》,旋即清廷被辛亥革命推翻,法典也只能停留在草案阶段。这一任务由在1929-1930年颁布施行的《中华民国民法》得以完成。
          中国传统社会过分强调不平等身份地位,认为不平等乃是天经地义之事,平等会给社会带来不便,也不符合“万物皆有差等”的自然法则和秩序。因此,在身份制度上,虽然《中华民国民法》对传统习俗作出诸多让步,仍然受到来自各方的批评,认为对中国传统习惯考虑不够。而实际上,正是对传统习俗的否定才体现了法典的革命意义。
          中国近代民法在身份制度上更具革命性,因此,民法典家庭编尤其受到关注。首先,以真正的一夫一妻制取代一夫一妻多妾制。实际上,中国传统婚姻制度比默罕默德规定的一夫四妻制对女人还要不公平,因为伊斯兰教中的多个妻子都处于平等的地位,而中国古代则强调妻妾之间的不平等。正如《土耳其民法典》(1926年)对婚姻民事登记的规定一样。[ 参见徐国栋:“一个正在脱亚入欧的国家的奋斗――土耳其民法典编纂史”,《比较法研究》2006年第2期,第61页。]对陈规陋习的妥协,不是现代民法典的优点。正是对旧有风习的挑战,才是法典的真正价值所在。
          《中华民国民法》五编1225条,短小精干,具备诸多优点,为国民政府六法全书的最重要法典。但随着国民党统治的被推翻,六法全书被废除,其价值和意义也只有在台湾体现了。
     
    四、中国编纂现行民法典的时代意义
     
          在1949年中国共产党建国以后,50-60年代已两次尝试编纂民法典。文革之后至2002年又出四稿,学术论著更是汗牛充栋。法学理论研究和立法实践,从全盘接受苏联法模式到改革开放后逐渐转向欧美,至今已取得不小的成就。学术上,立法学、民法学基础理论得到长足发展,深度和高度都达到了前所未有的水平。在立法上,2011年全国人大常委会宣布“中国特色的社会主义法律体系已经建成”。民事立法以单行法的形式,各个领域的民事关系差不多均已有法可依。应该说,21世纪中国民法典呼之欲出,万事具备,只欠一个政治决定的东风。而2014年党的十八届四中全会也及时做出决定:编纂民法典重新正式启动。
          但是笔者认为,本文开头的一问“民法典这次准备好了吗?”仍有必要。这是因为,民法典所体现的基本精神是自由、平等、财产权神圣不可侵犯(主要是私有财产所有权)、个人权利保护,这些基本条件只有在观念上得到认可,理论上得到阐发,实际上得到保障,才能制定一部我们所期待的符合时代精神的民法典。
          而上述这些前提条件,中国社会当前并不具备。
    (一)平等主体的缺失
          民法所调整的民事法律关系最基本的条件是主体的平等性,人与人之间基本上是契约关系。梅因爵士有一著名论断:“所有进步社会的运动,到此为止,是一个‘从身份到契约’的运动。”[[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第97页。]这在中国的今天仍有意义。
          如上所述,中国传统社会等级身份严格。应该说,近代以来中国社会从身份等级走向平等已经取得突出成就。以师生关系为例,中国传统社会讲师道尊严,倡导“一日为师,终身为父”。而今天,教师教学生是义务,学生是否学习,那是他的权利。现在是学生出钱买知识,老师讲课出卖知识获得报酬,虽然知识的传授已经差不多完全沦落为商业上的交易,但这仍不失为社会的进步。
          与此同时也应该看到,中国现阶段仍然是一个极度不平等的社会,起码某些领域是如此。比如,城乡之间、不同的城市之间,在某些方面相差很大。宪法上虽然规定了迁徙的自由,但户籍制度将这种自由的价值削减迨尽,几乎失去了原本的价值和意义。每个人的户籍不同,所享有的权利自然也不一样。体现在人身伤害的赔偿款上,本应同样尊贵的生命却显示了巨大的差异。每年春节前夕的农民工返乡潮,也彰显了广大农民权利的窘迫:他们的家在某个地方,是固定的,起码还不是他们工作的地方。[ 参见丁玮、王卓:“浅谈中国户籍制度对公民身份的影响”,《经济研究导刊》2010年第19期,第199-201页。]
          在经济领域,国企与民企的差别最为明显。经公司化改造之后,许多国企转为公司,具有独立的法人地位。按照法人制度的本义,应与其他公司企业一样,在同一个平台上自由竞争。但是,因为中国现行基本经济制度以公有制为主体,国企作为国有经济的支柱,受国家政策的特殊保护,对那些能够获得巨额利润的行业(石油、电信等)实行垄断经营,民营企业准入门槛很高或完全禁止,无法与国企竞争。国企的优势还不仅仅体现在行业垄断上,更重要的是,利润对于国企来说有时并不重要,也就是说,并不那么生死攸关。这些“潜规则”破坏了真正的市场规则,使民企无法通过正常经营与其竞争。
          企业垄断不仅涉及民企的利润,更重要的是对民众财富的掠夺。如一段时间以来,全世界的成品油几乎都在大幅降价,只有中国没有。电话费,尤其是长途话费,出国漫游费,较其他国家收费高出几十倍。
          针对国企,虽然启动了多轮改革,但其主要症结还不在于管理、体制等问题,而是规模过于庞大。巨型企业在国际竞争中可以占据优势,但是,超级企业和其所控制的巨额资产以及在整个国民经济中所占的比例,则对整个社会政治经济产生巨大影响。从近代以来的国际经验来看,公有财产与私有财产的比例是个关键性的经济学课题。如果公有财产过多,其所衍生的社会问题和给社会带来的损害一般会高于其所产生的利益。而中国现阶段的所谓顶层设计,其基本思路都是加强而非削弱国家经济成分。[ 参见胡敏:“‘改革的顶层设计’笔谈之十五:顶层设计将推进新一轮国企改革”,《改革》2014年第5期,第39一41页。]
    (二)并不神圣的私有财产权
          中国现行宪法第6条规定:“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。”“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”那么,解读该条规定是否可以得出结论,在社会主义高级阶段,将消灭私有制?宪法第7条接着规定:“国有经济,即社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”不管怎么解读,公有制都优先于私有制。未来的目标是加强,而不是弱化。
          民法典本质上维护私人权利和私有财产所有权,完全的公有制原则上不需要民事立法,更不需要民法典。
          法国人权宣言庄严宣布:私有财产所有权神圣不可侵犯。中国现行宪法第12条规定:“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产,禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”而对于私有财产,则表述为:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”紧接着又规定,国家“为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”(第13条)显然,相对于国家财产,公民的私人财产并非神圣不可侵犯。
          除了基本经济制度,在具体财产权上,中国现阶段私人财产权存在着严重不足。重要的财产土地资源不能私有。在近几十年中国城市化和现代化进程中,由农用地改为国有工业用地之后才允许开发建设。被计划经济时代强行禁止由私人所有的生产资料和生产工具,目前大部分都已开禁,允许私人拥有,只有土地还是禁区,其理由是如果将土地分给农民个人私有,部分农民即有丧失生计之虞,可能“损害农民利益。”[ 简新华:“中国土地私有化辨析”,《当代经济研究》2013年第1期,第17页。]
          改革开放真的是让一部分人富起来了,但是,从社会现实情况来看,其他的大多数人似乎没有了富起来的希望。近代以来的历史经验表明,造就一个中产阶级是社会稳定发展的基础。而中国现行财产制度只能制造普遍的贫困,没有中产阶层生长壮大的土壤。
          在财产权方面,拆迁构成近些年备受诟病的严重社会问题。按照现行立法,许多政府的拆迁行为并不违法,问题出在法律本身对个人权利的失衡规定。在宪法明确宣布社会主义国家财产神圣不可侵犯的条件下,个人财产随时都可以公共利益的名义予以依法剥夺。民众不满意于拆迁补偿,拒绝自动搬迁便构成违法,甚至会构成暴力抗法。
          最缺少道义性的对个人财产的变相剥夺是土地财政。在西方制裁之下,俄罗斯教授的工资终于低于中国的教授了。但是,想想北京高校的中国大学教授买一套像样的房子要工作百年以上,任何一种优越感都会荡然无存。土地财政造就的中国房地产业,使中国社会变成了通往卡桑德拉大桥的快速列车,虽然知道前途凶险无比,却已无法停下或者回头。
          为了抑制高房价,政府出台的政策也倾向于对个人权利的侵害。如国务院制定出台的对二手房征收20%个人所得税,不仅不能降价,反而促成其升高。[ 参见:“数据显示:东莞楼市20%个税试行5年 房价涨逾60%”,《每日经济新闻》2013年3月14日20:01,http://news.cd.fang.com/2013-03-14/9707828_all.html。访问时间:2016/6/11。]
          中国现行民事立法规定的对拾得物的归属、埋藏物的取得,都体现了国家主义原则:一切都是国家的,只有个别权利属于个人。当然,个人权利也是国家赐予的,都具有社会属性,在理论上否定自然权利。[ 参见李耿:“人格权:自然权利抑或法定权利--兼论人格权在我国民法中的规定方式”,《北方工业大学学报》2005年第2期,第25-28页。]
    (三)人作为具有最高价值的权利主体未得到承认
          中国追随十月革命践行社会主义实践,全盘接受苏维埃法的影响。这一影响意义深远。同样,20世纪90年代苏联解体和整个转向,中国自然不能视而不见。其所具有的意义仍然需要关注。
          俄罗斯联邦现行宪法第2条规定:“人、其权利和自由具有最高价值。承认、遵守和保护人与公民的权利和自由是国家的义务。”俄罗斯现代自由主义理论认为,俄罗斯正处于从极权体制向民主制度过渡阶段,这一阶段的主要特征是强调对个人权利的保护。应该说,这是对整个苏维埃时期对个人权利、人格尊严以及人本身漠视的深刻反思。只有完成这一过渡、国家和社会进入民主阶段之后,才会在国家、社会与个人权利、利益方面寻求平衡。[ См.: Коституция российской федерации. Доктринальный комментарий (постатейский). Под редакцией Ю. А. Дмитриева, Ю. И. Скуратова. М., 2013. С. 13-14.]为了突出人权保护,俄罗斯宪法甚至规定(第46条),一个人在俄罗斯穷尽一切救济手段之后仍然认为其权利未受到应有保护,可以诉诸国际组织,也就是欧洲人权法院,从而在人权问题上突破了国家主权至上原则。
          俄罗斯的时代变革值得我们反思。但是,现阶段中国国家正在反思俄罗斯的是另一种东西:不是俄罗斯新时代如何开始,而是那个曾经追随的时代是如何结束的,并极力避免重蹈覆辙。从思想和理论上,中国尚未接受俄罗斯的新时代变革。因此,美国国会每年的人权报告关于中国部分,都成为中国官方需要费尽功夫去反驳的重要课题,而并不关注中国人权是否存在问题。
          中国现行宪法将公民的基本权利和自由规定在国家机构之前,列举的具体权利和自由也不比其他国家的宪法少。但是,因为不能诉诸实际执行,这些权利和自由都成了口号和聊供充饥的馅饼。而国家的强权和对个人权利的侵害则时有发生,并无法得到有效救济。宪法所规定的基本权利无法得到实际保障,民法典重点保护的民事权利就缺少制度基础。而社会现实无时不在提醒我们,中国普通民众的权利不仅贫乏,而且缺少制度保障。
          除了上述财产权利,在中国现行体制下非财产权利也表现得严重不足。如规定的婚龄,中国法规定差不多是世界上最高的,男22岁,女20岁。多数国家比中国规定的都要小2-4岁。[ 世界各国对婚龄的不同规定:婚龄为男21、女18的有丹麦、芬兰、波兰等;男20、女18的有瑞士、越南等;男女均18的有前苏联等;男18、女16的有日本、俄罗斯联邦等;男16、女14的有葡萄牙、菲律宾等;男14、女12的有西班牙、希腊等。美国各州的法定婚龄高低不一。]实践表明,提高婚龄与结婚早晚没有多少关系,与计划生育少生孩子则更少联系。而这样的规定则违反自然法则,当然也侵害到个人权利。我们随时都能感受到,我们生活在一个较少选择的社会。
          财产权保障、契约精神的缺乏等等,都源于中国传统社会人的主体缺位,也就是黑格尔哲学上所讲的“人”,或法学上讲到的不完全对等的“人格”。在西方,近代所要完成的可能是“寻找失去的人格”,[ 徐国栋:“寻找丢失的人格——从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国”,《法律科学》2004年第6期,第71-79页。]而在中国,传统社会根本就不存在这样的人格。近代以来革命的首要任务是创造或唤醒这样的人格。在经过百余年的革命历程之后,笼罩中国社会的仍然是“霸道”哲学,缺少独立人格的容留空间。这一历史传统和社会现实,也许就是中国的一些民法学者汲汲于要将“人格权”作为独立一编在民法典中予以规定的深层原因所在吧。“人之尊贵与荣耀及其享有尊贵与荣耀的权利,理应是人类社会法治的发端与目标。”[ 参见王利明:“人文关怀与人格权独立成编”,《重庆大学学报(社会科学版)》2016年第1期,第176-183页。]而这一切,正是我们的社会现阶段所缺乏的。
     
    五、余论
     
          我们期待一部中国的民法典,在世界上其他国家都有了自己的民法典的今天,我们没有理由没有自己的民法典。但是,至今还没有,这一定有其理由。
          王涌教授指出,正在巨变中的中国,需要一部法典来向世界展现崭新的国家形象和治国哲学,需要一部法典来宣示民族的精神情怀和人民的希冀梦想。中国民法典堪当此任,她应当是一部开放的法典,是一部文明的法典。而且,中国民法典编纂的开放精神首先应表现在法典的理想,法典编纂旨在实现全民的福祉,而非装点庙堂,更非维护既得利益集团的工具。近代民法典起源于法国大革命,打破封建社会利益结构的《拿破仑法典》具有强烈的革命色彩。中国民法典的起草虽非启动新的社会革命,但立法者也应以改革开放为基点,纠偏固本,捍卫民权,惠泽全民,福及千秋。[ 王涌:“人民期待一部开放的民法典”,《民主与法制·周刊》,2016年第9期,第1页。]
          对于一个近现代转型国家来说,民法典固然不是革命或时代变革的号角,但它是革命或变革沉甸甸的果实。改革者或革命者最初设计目标在多大程度上得到了实现以及时代的诸多面向,都会在一部民法典之中展现无遗。
          中国现阶段的社会现实并不让人感到乐观。在现有超强动员体制下,在短期内编纂出台一部民法典不应是一件难事,技术上更不会存在问题。但是,基于以上种种原因可以得出结论,即使我们制造出了一部民法典,那也会与传统民法典的真实本质相去甚远,或是带有深厚苏俄精神的民法典。而这是不符合时代精神的,或者说这不是一部我们所期待的面向中国未来的民法典。
          孙宪忠教授很明智地断言,如果要完成这一编纂工程,预计要到2020年左右。[ 孙宪忠:“体系化、科学化推进民法典立法”,《民主与法制·周刊》,2016年第9期,第13页。]这几年不算太长的时间期限,除了技术原因之外,或许也还有社会思想和体制需要完成改造的成分在内。
    本论文发表在《中国政法大学学报》2016年第5期,本论文为国家社科基金“俄罗斯社会转型期民法法典化研究”(项目编号:14BFX159)项目阶段性成果之一。

    (责任编辑:bjfadmin)

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