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    孟德斯鸠语境中的“法”及其“精神”——重读《论法的精神》

    www.comparativelaw.com.cn     发布时间:2017-03-23    来源:《清华法学》2016年第6期

    马剑银(法学博士,北京师范大学法学院讲师

          摘  要  孟德斯鸠《论法的精神》是西方社会-政治-法律思想史中的一部经典,其中“法”及其“精神”的观念非常独特。《论法的精神》产生于启蒙运动的背景之下,但孟德斯鸠与其他启蒙运动思想家或古典自然法学派代表人物相比与众不同。孟氏的法观念非常广泛,其中最核心的观念在于“法精神”,也就是一个特定的民族所处的环境,他称之为“一般精神”。孟德斯鸠认为,任何国家和民族,建立政体、制定法律都要与其“一般精神”相符合。英格兰宪制是孟氏眼中政体、法与其精神之间关系处理最恰到好处的典范,因此,他试图从中发现法兰西民族的一般精神,并找到与此一般精神相符合的政体与法律。这种观念至今依然影响着我们对于自身民族未来的态度。
     
          关键词  孟德斯鸠  《论法的精神》  法  法精神  
     
    一、引言
     
          孟德斯鸠《论法的精神》是西方社会-政治-法律思想史中的一部经典,有关这一经典著作的研究与评论文献汗牛充栋,甚至研究与评论这些文献的文献也持续不断,就如其他经典一般。但经典之所以是经典,是因为它们历久而弥新,在历史的长河中与每一个时代之间都形成了一种熟悉的陌生感或陌生的熟悉感,它们同时具有这些新时代“无法同化的原创性”,以及被那些时代“认同如己出的原创性”。[  此处借用哈罗德·布鲁姆对“经典作品”的评价,不过他使用的是“either……or”,See H. Bloom, The Western Canon: The Books and School of the Ages, Harcourt Brace & Company, 1994, p. 3.]
          在思想史的叙事模式中,柯林伍德用“一切历史都是思想史”这一断语来指称每一个时代的思想者在新的社会情境中重演过去的行为,而这些思想者的“个性”使得他们的理解和表达都可能与众不同,[ 参见[英]柯林伍德:“一切历史都是思想史”,陈新译,载丁耘、陈新主编:《思想史研究(第一卷):思想史的元问题》,广西师范大学出版社2005年版,第5~16页。]哪怕他们都号称都在同情地理解先人,却都无法完全脱离思想者自身所处的历史社会情境,无论是施特劳斯学派对文本的“显白”与“隐微”,还是剑桥学派所强调的“语境中的观念”,抑或传统中国史学中的“春秋笔法”、“微言大义”,方法论上的差异并不能解决这一永恒的思想史难题。只要人类社会依然持续,那么阅读经典、解释经典的行为就不会结束,继续制造可能的“熟悉的陌生”和“陌生的熟悉。”
          孟德斯鸠的作品,在西方语境中,一直备受关注;而在中文语境中,其形象始见于清季,维新士人倡导三权分立之制,立宪法、开议会,受孟氏思想影响颇深。20世纪初叶,梁启超撰《法理学大家孟德斯鸠之学说》一文,首开系统介绍孟氏之风。[ 《法理学大家孟德斯鸠之学说》写于1902年,参见《梁启超全集》,第4卷“新大陆游记”,北京出版社1999年版,第1039~1044页。此外,梁启超同年所著《论学术之势力左右世界》一文中也提到了孟德斯鸠,称其“实政法学之天使也”。参见同上书,第3卷“新民说”,第557~560页]孟氏经典大作《论法的精神》也在当时引入中国,译名为《万法精理》和《法意》,尤其是严复《法意》译本,至今仍流传甚广。[ 参见[法]孟德斯鸠:《万法精理》,[日]何礼之、(清)程炳熙、张相文译,上海文明书局1903年版(清光绪二十九年)。《法意》为严复于1904-1909年译出,参见[法]孟德斯鸠:《法意》(全2册),严复译,商务印书馆1981年版。]百余年来,孟德斯鸠之名伴随着启蒙话语,与“理性”、“自然法”、“分权”等观念一道深入人心,而且还因他在《论法的精神》一书中讨论法律与各种环境因素之间关系(即法的精神)并以此对传统中国政制加以褒贬而引发国人持久的争议与反思。
          本文的写作源于近年来对《论法的精神》以及其他孟德斯鸠作品的重新阅读,不同于学生时代的泛泛阅读,这一次系统性阅读的最初目的是为了《西方法律思想史》课程的讲授,为了避免“以己昏昏使人昭昭”,无论是语境分析还是文本分析,都谨慎地带着某种方法论的自觉,于是便有了以下这些有关孟氏语境中“法”和“法精神”的剖析与思考。
     
    二、启蒙运动背景下的孟德斯鸠与《论法的精神》
     
          在全球史的视野中,如果说17世纪属于英国——因为在这个世纪中,英国完成了国家与社会整体的现代性转型——那么18世纪显然让法国出尽了风头。这是一个被后世称为“启蒙时代/世纪”(Siècle des Lumières)的伟大世纪,启蒙时代之所以伟大,就是有孟德斯鸠这样伟大的人物。启蒙时代中“自然”和“理性”的观念影响着孟德斯鸠们,孟德斯鸠们也丰富着启蒙时代中“自然”和“理性”话语的基本内涵:人类能够根据自身的理性来建构社会,而这种社会建构以模仿自然作为基础,是一个“自然法的世界”。[ 参见〔美〕彼得·赖尔、艾伦·威尔逊: 《启蒙运动百科全书》,刘北成、王皖强编译,上海人民出版社2004年版,第12页。]
          虽然伟大的启蒙世纪属于法兰西,但是一般认为牛顿《自然哲学的数学原理》的出版(1687)与英格兰的光荣革命(1688-1689)是启蒙运动开始的主要标志,[ 参见上注,序言,第2页。]牛顿在光学领域的成就甚至成为启蒙运动的隐喻“追求光明”。[ 参见[美]彼得·盖伊:《启蒙时代(下):自由的科学》,王皖强译,上海人民出版社2016年版,第3章相关论述;以及刘北成、王皖强的“译者序”。]孟德斯鸠出生于1689年1月18日,二十几天之后(1689年2月13日),英格兰议会正式通过《权利法案》。这一不经意的历史巧合,或许预示着他不仅为启蒙运动而生,而且其人生及思想与英格兰之间存在着微妙的联系。[ 关于孟德斯鸠及其思想与英格兰之间的关系,可参见U. H. Gonthier. Montesquieu and England: Enlightened Exchanges, 1689-1755, Pichering & Chatto, 2010; F. T. H. Fletcher, Montesquieu and English Politics(1750-1800), Edward Arnold & Co.,1939.]
          孟德斯鸠的一生非常传奇。他出身贵族,但年少时就被父母期望“永远牢记他对穷人负有的义务”,[ [英]罗伯特·夏克尔顿:《孟德斯鸠评传》,刘明臣等译,中国社会科学出版社1991年版,第11~12页。]这种期望影响了他的一生。他不仅著书立作,启蒙世人,而且在他担任波尔多高等法院庭长期间,多次为民请命。[ [法]达朗贝尔:“孟德斯鸠庭长先生颂词”,载孟德斯鸠:《论法的精神》,上卷,许明龙译,商务印书馆2009年版,第3页。]在孟氏的学术生涯中,法兰西学术院(1728)、伦敦皇家学会(1730)和普鲁士皇家科学院(1746)都吸收他为成员(院士/会员),这是他的思想获得欧洲各地普遍承认的标志。
          孟德斯鸠的才华在年轻时已经显现,他20多岁就写成《西塞罗赞》一文,[ 该文的英文版See Montesquieu, “Discourse on Cicero”, trans. D. Fott, 30/5 Political Theory, 2002, pp. 733~737.]有人评价此文“语言规范、词句精炼,预示着《论法的精神》的风格”。[ [法]路易•戴格拉夫:《孟德斯鸠传》,许明龙、赵克非译,商务印书馆1997年版,第41页。]在《波斯人信札》这一充满“异国情调”的作品中,孟德斯鸠对东方文化如数家珍,用戏谑的笔调对路易十四统治的法国加以讽刺,书中讨论的政体类型、法律与不同环境的关系,都是《论法的精神》的重要主题。[ 参见[法]孟德斯鸠:《波斯人信札》,罗大同译,人民文学出版社1958年版。]而《罗马盛衰原因论》是一部严肃的学术作品,在书中孟氏提及了“一般精神”的观念——而这是《论法的精神》最重要的主题:“每一民族都有其一般精神,而权力基于之上而建构;一旦一般精神根基不稳,权力本身必然崩溃,而该民族亦受害停滞”。[ 参见[法]孟德斯鸠:《罗马盛衰原因论》,婉玲译,商务印书馆1995年版,第130页;译文对照法文版和英文版稍有改动。]
          《论法的精神》是奠定孟德斯鸠在启蒙运动中地位的最关键文本。该书出版时(1748)他59岁,按照中国人的说法,已至耳顺之年(虚岁60)。当然,这部花他大半生心血的作品并未使其“耳顺”,真正的战斗才刚刚开始,一方面来自学术上的论战,另一方面,则是来自政府与教会的“训诫”。法国书刊审查局和索尔邦神学院(巴黎大学神学院)都对此书进行了审查;在意大利,翻译该书的启蒙思想家瓦斯科伯爵以及历史学家詹农受到教会和当局的迫害;在奥地利,哈布斯堡王朝治下“甚至无意中流露出熟悉孟德斯鸠的《论法的精神》,也是非常危险的”。[ 参见前注〔7〕,盖伊书,第66页。]1751年罗马教廷还将之列为禁书。[ 前注〔9〕,夏克尔顿书,第454页。虽然被列为禁书,但教廷对孟德斯鸠相当偏袒,提出的修改建议对著作本身均无伤大雅,参见同上书,第455~457页。]期间,他也亲自上阵,匿名为自己的作品辩护,[ 1750年匿名在日内瓦出版的小册子,参见[法]孟德斯鸠:“为<论法的精神>辩护”,载[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,下卷,许明龙译,商务印书馆2009年版,第842~884页。]并向索尔邦神学院提交了长篇的辩护与解释。[ [法]孟德斯鸠:《向神学院提交的回答和解释》,载同上注,孟德斯鸠书,第889~911页。]
          《论法的精神》确实引发了多重争议。该书甫一出版,就有人批评结构混乱,伏尔泰甚至指责该书“犹如迷宫”。[ 参见[法]洛朗·韦尔西尼:“导言”,载前注〔10〕,孟德斯鸠书,第56页。]达朗贝尔在孟氏的颂词中,为他进行了辩护,他认为这是孟德斯鸠故意为之,将一些重要真理模糊处理,这种“善意的人为加工,让可能受到伤害的人看不清楚这些话的真实含义,同时又不会让智者莫名其妙”。[ 前注〔10〕,达朗贝尔文,第14页。]大卫·洛温塔尔也持有类似的观点:为了不让“教会和国家报复他”,孟氏不得不“将非正统的观点掩盖起来”,《论法的精神》是给聪明人看的,虽然隐晦,但“可以通过对他的学说诸部分和诸细节的审查来达到对其整体和原则的理解”。[ 参见[美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编:《政治哲学史》(第3版),李洪润等译,法律出版社2009年版,第512页,。]这些辩护也在孟德斯鸠自己的叙述中获得印证。在《论法的精神》序言中,孟氏提及该书是他深思熟虑的规划作品,他告诫读者“不要仅仅翻阅了寥寥数页就对这部花费了二十年心血的著作妄下断言”,“想要探明作者的意图,也只有读完整部著作才能发现”。[ 前注〔10〕,孟德斯鸠书,第2页。(本文引用《论法的精神》主要依据许明龙中译本,并结合其剑桥英译本和张雁森中译本改动部分译词,参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,上下册,张雁森译,商务印书馆1963年版;Montesquieu, The Spirit of Laws, trans. & eds. A. M. Cohler, et al., Cambridge University Press, 1989).]如果这些辩解成立,或许能说明“太阳王”路易十四及其后人治下的法国现实社会是何等糟糕,伟大的启蒙思想家们在同王室及教会的斗智斗勇方面屡创新招。
          孟德斯鸠对此是有教训的,他的夫人因笃信加尔文宗,在路易十四治下“面临丧失公民资格,被起诉和监禁的危险”;[ 前注〔6〕,赖尔、威尔逊书,第267页。幸运的是,教会最后对此采取了视而不见的态度,参见前注〔12〕,戴格拉夫书,第59~60页。]而《波斯人信札》和《罗马盛衰原因论》的出版都引发了相当的争议,《波斯人信札》的戏谑差点让他无缘进入法兰西学术院;伏尔泰因《哲学通信》一书遭当局查禁并出逃国外时,《罗马盛衰原因论》正在排印中,[ 前注〔9〕,夏克尔顿书,第200页。]书中关于自杀等一些段落的反复修改,也让他饱受王室与教会折磨之苦。[ 前注〔12〕,戴格拉夫书,第344页。]《论法的精神》写作期间他就非常谨慎,尤其是涉及到宗教的问题时,常常几易其稿,斟酌措辞。[ 例如,参见前注〔9〕,夏克尔顿书,第295~296页。]为了应对书报检查,《论法的精神》的出版地他选择了瑞士而非与法国关系不佳的荷兰,甚至在排印过程中还删去了有关荷兰政府的一节,缓和了对君主政体的批评。[ 同上注,第300~301页。]
          当然,《论法的精神》结构上的问题的确存在,原因是多方面的,例如酝酿与写作的时间太过漫长,期间几度搁笔,资料与思想来源又非常多样,孟氏经常性突发奇想等,甚至他对结构“突兀”这一点进行了与众不同的自我褒扬。[ 前注〔12〕,戴格拉夫书,第386~387页。]但这一正一反的理由一经结合,不就是孟德斯鸠思想的准确定位吗?他反对系统化建构,但又主张用理性进行思考;他不再拘泥于法的形而上学推演,主张在丰富多彩却又纷繁复杂的地方性因素中寻找法的精神;他偏爱西欧,却也不得不承认在世界上某些地方,无法直接适用西欧的法律,因此世界历史并非线性发展。
          如果说《论法的精神》是孟德斯鸠最伟大的作品,那么他为之所写辩护词的文笔发挥得更是淋漓尽致,表现出他最真实的一面,在“不经意之间在文中为自己作了一幅画像”。[ 参见前注〔10〕,达朗贝尔文,第17页。]虽然《为<论法的精神>辩护》依然匿名出版,但涉及到“神启宗教”这样的主题,似乎有人别有用心地利用宗教问题向他攻击时,他反击了,“回答得十分巧妙,既有回旋余地,又极有见地”,[ 前注〔9〕,夏克尔顿书,第441页。],甚至“比《论法的精神》更精彩”。[ 前注〔12〕,戴格拉夫书,第418页。]他这样告诫他的批评者,“如果我们要评论鸿篇巨著,只凭热情不够,还得有智识;如果上天没有赐予此等天资,那我们就要以自我怀疑、精确表达、下苦工与反思来弥补之”。[ 前注〔17〕,孟德斯鸠文,第881页,译文根据英文版稍有改动。]
          但这并没有阻止批评的蔓延,当然赞誉也没有间断。18世纪中叶的法国,各种势力已经战线分明,文人“变为国家的首要政治家”,“作家控制了舆论的领导”,在这种“每种公众激情都乔装成哲学”的时代,[ [法]托克维尔:《旧制度与大革命》,冯棠译,商务印书馆1992年版,第179、182页。]在这个被后世称为“文人共和国”(republic of letters)的时代,[ 有关“文人共和国”,可参见D.Goodman, The Republic of Letters: A Cultural History of the French Enlightenment, Cornell University Press, 1994; S. Dalton, Engendering the Republic of Letters: Reconnecting Public and Private Spheres, McGill-Queen's University Press, 2003; L.W.B. Brockliss, Calvet’s Web: Enlightenment and the Republic of Letters in Eighteenth-Century France, Oxford University Press, 2002;]孟德斯鸠这部伟大的作品自然也被推到了风头浪尖,注定不能平静。同时代的学者与思想家们,对这部作品褒贬不一,激进的启蒙思想家认为太保守,而保守的教会学者又将之列入《禁书目录》。然而,在这个伟大的时代,所谓启蒙思想家(philosophes),不正是在像对《论法的精神》这样伟大的作品进行不断论战而形成的联盟吗?[ 前注〔9〕,夏克尔顿书,第470~472页。]
          1755年2月10日,孟德斯鸠因病与世长辞。这位启蒙时代的伟大人物,为法国甚至整个世界的现代性转型贡献了智识,也因此获得了极高的声誉。但是在法国大革命期间,他的墓穴被革命者捣毁,遗骸不知所踪。[ 前注〔12〕,戴格拉夫书,第489页。]这似乎印证了启蒙运动“洞穴隐喻”式的宿命。
     
    三、孟氏笔下“法”与“法精神”的内涵分析
     
          孟德斯鸠在《论法的精神》的序言中用意大利文艺复兴早期的画家勒克莱齐乔萌发与拉斐尔一较高下之雄心壮志时说的一句话作为结尾:“我也是画家”。[ 前注〔10〕,孟德斯鸠书,第4页。]这句话同样表达了孟德斯鸠对自己法律观的态度,虽然自称尊重敬仰前人之著作,但同样表达了与众不同,且想鹤立鸡群的壮志。孟德斯鸠在正文第一段就为他的法律观下了定义,这是那么独特,而他自己也意识到这一点,因此在正文与序言之前,引用了古罗马诗人奥维德神话史诗《变形记》中的一句“无母而生的孩子”已经预示他这部作品的与众不同[ 原文为“Prolem sine matre creatum”,引自奥维德:《变形记》(Metamorphoses),第2卷,第255行。]。虽然他讨论的问题前人都讨论过,甚至他同时代的人也在讨论:全书以法律为主题,但其核心法律观却扑朔迷离;孟氏将法律与自然法相联结,表面上与自然法学派其他学者使用共同的语词,但事实上孟氏的自然法观念却独树一帜;他讨论政体类型,表面上接续亚里士多德的传统,但仔细分析,却发现他已经开始远离那个传统;他讨论诸种法律与环境因素之间的关系,而最后却论证这些关系才是真正的“法”,即“法的精神”,即“必然关系”。
    (一)法律与法则
          “loi/droit(law)”这一语词,用汉语来表达,可能是法、法律,也可能是法则、规律,在《论法的精神》中,这些涵义都存在。因而,厘清伟大作品中这些涵义之区分是理解孟氏法律观的重要前提。有人说,孟德斯鸠希望用独特的“法”的观念,“建立一门与笛卡尔和牛顿物理学相一致的关于人类事务的科学”,[ 前注〔21〕,施特劳斯、克罗波西主编书,第512页。]这种说法至少从结果来看是成立的,一种背离形而上学的法观念在《论法的精神》开篇出现了:
     
          从最广泛的意义上,法是源于事物本性的必然关系。因而,一切存在物都各有其法。上帝有其法,物质世界有其法,超人智灵有其法,兽类有其法,人类有其法。[ 前注〔10〕,孟德斯鸠书,第7页(译文有改动)。]
     
          按照这一开宗明义的界定,“法”包括物理学上的规律法则、动物世界的行为法则、以及人类的实在法,同样也包括抽象层面关于在整个世界中界定正义与非正义的法则,甚至基督教至高无上的上帝都“有其法”,法的形态是多元的。这种法的定义,既不同于“神意论”,也不同于柏拉图“理念影像论”,当然与近代“主权者命令说”或“人为自然界立法”的观念也大相径庭。也就是说,在孟德斯鸠的语境中,法并非某种意志或精神的产物,而是客观而必然地存在着的,是自然运作的基本方式,或者说是世界存在的因果律。
          孟德斯鸠将法界定为“初元理性”(primitive reason)衍生出来的各种存在物之间的相互关系。这个“初元理性”既不是意志(甚至不是神的意志),也不是盲目的必然性。这一论断显得有些晦涩,需要进一步分析。
          首先,他强调法衍生自初元理性,是初元理性与宇宙万物的相互关系和宇宙万物之间的相互关系,而并非来自上帝的心灵或意志,这与基督教的传统,尤其是与圣托马斯·阿奎那的传统发生了背离。在托马斯传统中,虽然强调“法是以与它统治人类完全一样的方式‘统治’宇宙万物”,但最终源泉是“上帝的心灵”,人类之法需要在与永恒法、自然法和启示法的关系中进行理解。[ 参见前注〔21〕,施特劳斯、克罗波西主编书,第512页。]而孟德斯鸠强调上帝并不能超越初元理性而恣意行为。上帝创造宇宙和保护宇宙,都需要依据一定的法则,“创世看似一种随心所欲的行为,其实它意味着一些不变的法则”、“没有法则世界便不复存在,所以声言造物主可以不凭借这些法则来治理世界,那是谬论”。[ 前注〔10〕,孟德斯鸠书,第8页。]
          其次,他强调法并非来自上帝的心灵或意志的论断并不导致赞成“盲目的必然性”。[ 这一点大卫·温格塔尔并不赞成,他还是认为孟德斯鸠法的定义“描述的是彻底的、盲目的、必然的普遍性”。参见前注〔21〕,施特劳斯、克罗波西主编书,512页。]这一点在他为《论法的精神》辩护中就可以看出,他不仅在正文中谈到上帝之所以依据一定的法则创造与保护宇宙,是因为这是他凭借自身的智慧和力量制定的规则,他遵守自己制定的规则,怎么是“盲目的必然性”呢?似乎这又回归了托马斯传统,法最终源自上帝的心灵,但真的是这样吗?
          再次,前两点看似矛盾,但孟氏的意图就是要将真实的观点隐藏起来,他一直在为他的法的观念并未背离基督教传统而辩护,但却在辩护中始终坚持一点就是强调“上帝的克制”——上帝会(应)遵守自己最初制定的法则。上帝的克制使上帝在“创世”后不愿(会)去改变他当初制定的规则,于是,一些“不变”的法则产生了。这种不变的法则是有客观世界“自然而生”,还是由不再去改变这些法则的上帝“创制”,区别已然不大。法可由初元理性(上帝)“意志”而生,但却无法由“意志”而改,这实质上已经背离了托马斯神意论的传统。
          因此,虽然孟德斯鸠在全书中不断使用上帝的概念,但是这个上帝的概念在很大程度上已经失去了“神启”的涵义,基本与“自然”无异:世界的运动有其不变的法则,至于这些法则是上帝创造、或由初元理性衍生,或客观世界自生已然不那么重要,重要的是这些法则并不因意志的改变而改变,哪怕是上帝自己的意志。孟德斯鸠引用了古罗马时代的希腊作家普鲁塔克的名言:“法是一切人和神的主宰”。[ 前注〔10〕,孟德斯鸠书,第7页,注①。]而这个引用,将神的意志排除出法律变迁的过程(当然更不用说人的意志),并为法的精神这样的概念得以出现奠定了基础,法律的观念进一步世俗化。
          孟氏称法本质上是“关系”,这一点也令人费解,《论法的精神》一出版,就有人批驳这种作为关系的法理论,认为“法即关系”不可思议。[ 前注〔9〕,夏克尔顿书,第304~305页。]当然,“必然关系”这个语词本身就带有非意志论的涵义,“每一种差异,都有其同一性,每一种变化,都有其一贯性”。[ 前注〔10〕,孟德斯鸠书,第8页。(译文有改动)]法在孟氏的笔下,同样存在特殊性与普遍性,但是这种特殊性与普遍性与众不同:孟氏法的特殊性在于不同现象具有不同法则,物质世界有其法,兽有其法,人有其法,甚至上帝亦有其法,在人类社会,“每个国家的政治法和民事法只不过是人类理性在各个具体场合的实际应用而已”,但“这些法律应该量身定做,仅仅适用于特定的国家”;[ 同上注,第12页。]孟氏法观念的普遍性,并不是指各种法最终要与某种终极的法(例如上帝之法)相符合,而是说,每一种现象因其与不同的“关系”相联系而存在其各自的“法”,这种“关系”与“法”之间存在的法则是普遍的。雷蒙·阿隆将这种法称为“因果律”。[ [法]雷蒙·阿隆:《社会学主要思潮》,葛智强等译,华夏出版社2000年版,第33页。]
          在孟德斯鸠笔下还有另外一种法。在实在法存在之前,人类需要受一些法则支配,例如“裁定是非”的法则,这些法则既非人类社会自身创制的实在法,也非因为“关系”而存在的因果律,而是与人的本性和理智同存的支配性法则,由初元理性直接衍生,是初元法则。
          孟德斯鸠认为,法具有不变之秉性,但人类却经常破坏法这种秉性,或者会不遵守初元法则。因为“人陷于无知、犯错误”,或因感情萌生欲念而破坏最初的法则,但这仍能因为宗教法规、道德规范或者立法者创设人类的政治法和民事法来让他们记得人类最初的法则。[ 前注〔10〕,孟德斯鸠书,9页。]当然,孟氏还认为,因为人类对初元法则的违反和破坏,使得法的存在更多地是表现为它与它所规定的事物秩序之间的关系,而这种关系延续了法的不变秉性,就是所谓的“法精神”。
    (二)自然法与人为法
          作为后世公认的古典自然法学派代表人物,孟德斯鸠和其他自然法学者共享着自然法话语。但是他和这些自然法学者又存在着基本的分歧。
          孟德斯鸠接触自然法学说非常早,在格劳秀斯和普芬道夫等早期古典自然法学者著作的影响下,他于1725年就撰写了《论自然法》、《论义务》两篇文章,可以说是《论法的精神》最早的草稿,[ 参见前注〔18〕,韦尔西尼文,第53~54页。]与其他古典自然法学派学者一样,他也希望将法律与政治世俗化,而这是启蒙运动和古典自然法共同的旨趣。典型的自然法学家例如霍布斯、洛克和卢梭在这方面的观点主要是自然状态说、社会契约论与自然权利论,联系自然与社会的桥梁不再是神,而是人们的自由意志。或者是因为人生而平等与自由,所以在社会状态中要继续保持这种平等与自由(洛克),或者因为要摆脱狼与狼相互斗争的状态而缔结和平契约(霍布斯),或者人因为要摆脱自由的动物状态而成为理性的社会人,用社会的自由代替自然的自由(卢梭)。但孟德斯鸠对自然状态、社会契约与自然权利这些概念不是太感兴趣,甚至他也背离了古典自然法学典型的道德普遍性叙述,不再认为不同国家的法律由普适性的道德作为指引,各个国家的法律是各自存在的客观现象,即社会学现象,人们只能“只能观察之,甚或嘲讽之,但不能评判之”。[ See M. H. Waddicor, Montesquieu and the Philosophy of Natural Law, Martinus Nijhoff & The Hague, 1970, p.16.]
          孟德斯鸠认为,自然法是“先于所有这些法则而存在”,之所以称为自然法是因为其“除了我们存在的本质之外,再无其他渊源”,自然法是人在“人类社会组成之前的状态中所接受的法则”。[ 前注〔10〕,孟德斯鸠书,第9~10页。]他也认为在人类社会产生之前,存在某些公道与裁定是非的关系,这是人类社会组成之后人际关系的自然法基础,这些主张与其他古典自然法学家所见基本相同。但这只是问题的一个方面,甚至并不是主要方面。
          孟德斯鸠在书中(第1章第2节)列举了一些自然法,例如基本自然法四条:(1)和平:在“自然状态”下,人人都有自卑感,几乎没有平等感,因此谁也不想彼此攻击,他们需要和平,而非霍布斯所言人与人像狼与狼那样的战争,这与洛克、卢梭的观点更为接近;(2)果腹:由于人类感受到自身的弱小,对于生存的需求促使他们觅食以果腹;(3)吸引异性:人类在同类之间感受到某种亲切感,而异性之间更是相互吸引;(4)社交生活:正因为人与人之间的亲近感,他们有了相互交往的内在理由,于是在社会中共同生活的愿望便是一条自然法。同时他也提到了,最重要但并非第一顺序的自然法则是信仰上帝。这是他对自然法内容的主要表达。还有一些自然法的表达零散在《论法的精神》其他章节中,例如自卫、自我保护、父母与子女的关系、夫妻关系等,是上述基本自然法的衍生。[ 夏克尔顿把孟德斯鸠在《论法的精神》、《随想录》、《波斯人信札》等书中讨论过的自然法列了两张表格,并进行了精到的评论,参见前注〔9〕,夏克尔顿书,第310~311页。]孟氏列举这些自然法主要表达人类社会组成之前支配人行为的因果律或自然运作的基本方式。他并没有像霍布斯、洛克和卢梭特别强调自然状态与自然权利,尤其是不那么看中社会契约的建构。他的自然法更多指的是作为自然世界组成部分的人的基本法则的描述,在《波斯人信札》中,他甚至嘲笑过对社会起源的研究,认为社会起源之前并不存在什么自然状态,“人一生下来都是相互结合的;儿子出生在他父亲身边,而且不愿离开父亲:这就是社会和社会的成因”。[ [法]孟德斯鸠:《波斯人信札》,罗大同译,人民文学出版社1958年版,第161页。]因此,在孟德斯鸠眼中,自然与社会只是人作为物质世界和智能世界组成部分的两面,自然与社会的两分并不着重在时间顺序上。因此,有学者称,孟德斯鸠虽然与其他自然法学派的思想家一样,描述了自然法,但是戛然而止,并未继续如其他自然法学派思想家一样去论述这些自然法“如何导向在市民社会中起指引作用的自然权利或自然法”,也就是说,对于自然法理论,他“只写了前半部分”。[ T. M. Pangle, Montesquieu’s Philosophy of Liberalism: A Commentary on The Spirit of the Laws, The University of Chicago Press, 1973, p. 42.]
          因此,如果说孟德斯鸠与其他古典自然法学派代表人物有基本共识的话,那么就是主张法并非源自神授。但是在承认这一点的基础上,孟氏和其他古典自然法学者分道扬镳,他认为社会性是人与生俱来的,社会之前的自然状态与社会之间的差别并非具有政治学的意义,[ 孟德斯鸠在《论法的精神》中也使用过“先于社会”(before the establishment of societies)这样的表述,甚至也用了“自然状态”(l’etat de nature),但这只是沿用,这并不意味着曾经有过不生活在社会之中的人,而是说人们可以根据理性设想一下抽掉集体性的人是什么情况。参见前注〔48〕,阿隆书,第35页。]这种社会性使得人与人之间需要一定的规则,这种规则随着人类社会的发展在时间和空间上有所不同,但是这些规则都受到世界上各种“关系”的影响,共同衍生自初元理性。
          古典自然法学派的学者们想象了自然状态与社会的基本区别,并赋予其政治学的意义,开创了近代国家/社会起源的基本理论。霍布斯认为,为了避免自然状态中人与人的敌对状态,人们需要签订社会契约来期望强大的国家来确保和平,但是人们从此臣服于主权者,由主权者制定法律来规定“不禁止行使的自由”;[ 参见[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第164页。]洛克的自然状态有意识地区别于霍布斯的敌对状态,他认为自然状态受理性支配,而敌对状态受强力支配,但两种状态会反复交替,而且自然状态欠缺纠纷解决之尺度、公正裁判者和公共权力,因此需要签订社会契约,“放弃自然法的执行权而把它交给公众”,从而形成“一个政治的或公民的社会”,有政府,立法机关,有法律,有裁判者,于是脱离自然状态,进入有国家的社会状态;[ 参见[英]洛克:《政府论》,下篇,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第54页。]而对于卢梭而言,自然状态也分为两种,纯粹的自然状态和败坏的自然状态,类似于洛克的自然状态和敌对状态之分,但签订社会契约之后,人类并不像霍布斯笔下的臣民那样臣服于主权者,而是首先成为人民,然后将所有权利奉送给包括自己在内的人民(主权者),也就是服从自身,于是,一个“公共的大我”产生了,是共和国、政治体,是国家、主权者、政权;而每个人成为了人民、公民和臣民。[ 参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003修订3版,第21-22页。]无论是哪一种社会契约,都假设了自然状态与社会在时间上的顺序和性质上的基本区别,具有政治学上的意义。但这种观念孟德斯鸠并没有接受,他认为人首先面对的不是作为社会意义的人,而是作为自然意义的人,人面对自然的时候,只是感到渺小,但人把对方也视作与自己一样的人时,社会便出现了,而社会的出现则产生了战争。
          在孟氏眼中,战争不是产生社会的原因,而是社会产生导致的后果,因此,社会的法律也产生了,以应对不同社会之间和不同人之间的敌对状态,前者产生了万民法(law of nations,也译作国际法),以支配各个民族之间的关系;后者产生了政治法(political law)和民事法(civil law),分别支配治者与被治者之间的关系和支配公民之间的关系。
          因此,在孟氏笔下,自然法和人为法便构成了一种一般与特殊的关系,自然法是一般法,所有抽取了社会属性之后支配人的行为的法则是自然法,这对于所有人而言都在遵守(不是都要遵守,是描述性的)的法则,而人为法则却是具有社会属性的民族之间和人之间在遵守的法则。因此,孟德斯鸠人为,为一个民族特别安排的符合这个民族秉性的政体,是最符合自然的政体;而为这一民族制定的法律,也应该只适用于该民族。[ 前注〔10〕,孟德斯鸠书,第12页。]这也是后文要探讨的,某一社会的环境因素(物质的和精神的)如何形塑这一社会中法的独特面向。
          孟德斯鸠的法具有多元的面向,不仅各个民族的法是特殊的,法本身也具有多样性。因为不同的法规定了不同的事物秩序,由此产生了多种法律,人类分别在不同的视角受制于这些法律:自然法、神法(宗教法)、教会法、万民法、一般政治法、特殊政治法、征服之法、民事法和家事法;诸法有分,各守其职。孟德斯鸠强调,每一类型法所规定的事项不应该由其他类型的法去规定,但也有例外。比如,在特殊情形下需要用民事法更改自然法原则,如果子女为妓女所生,被父亲所逼出卖贞操或其父未曾传授任何谋生手段,子女可以不受“子女必须赡养贫困潦倒的父亲”这一自然法的约束。[ 参见前注〔17〕,孟德斯鸠书,第503、506~507页。]
          当然,无论是对各个民族法的特殊性的强调,还是对法自身多重面向的罗列,并非断言孟氏的法没有普适性。如前文所述,孟氏强调基于人自然特性的自然法,同时也承认基于人类理性的自然法(与其他古典自然法学者共享),即使是最不相似的社会,也有某些共同的东西,某些法律在所有社会中都能找到,这些法律甚至不需要人来制定,他们的真理性都能得到证明,这就是孟氏笔下的普适之法,[ [法]爱弥儿·涂尔干:《孟德斯鸠与卢梭》,李鲁宁等译,世纪出版集团•上海人民出版社2006年版,第17~18页。]即源于“初元理性”的法的不变秉性。在这个意义上,可以判断孟氏也会主张自然法优于人为法。[ 孟德斯鸠在《论法的精神》第26章中讨论了相关内容,自然法优于人为法的观点是明显的,但同时也表达了各种法律应该各司其职,不应相互取代。参见前注〔17〕,孟德斯鸠书,第503~526页。]但孟氏普适之法或法的不变秉性主要在强调一种客观存在,在不同社会中它们都会呈现出来,无需对其进行先验性假设,这也体现了他与其他古典自然法学者的区别。
          当然,孟德斯鸠对自然法和人为法的论述同样延续了古希腊以降自然(physis)与人为(nomos)两分的传统,“立法者是人,是人就会犯错”。[ [英]约翰·麦克里兰:《西方政治思想史》,彭淮栋译,海南出版社2003年版,第361页。]在古希腊时代,法/习俗(nomos)本质上具有相对性和易变性,而自然(physis)却有固定性和不可触犯性。[ [法]菲利普·内莫:《民主与城邦的衰落——古希腊政治思想史讲稿》,张竝译,华东师范大学出版社2011年版,第107页。]虽然,最初希罗多德讨论两者区别时,nomos有褒义的色彩,“每个民族都深信,他们自己的习俗比其他民族的习俗要好得多”,[ [古希腊]希罗多德:《历史——希腊波斯战争史》,上册,王以铸译,商务印书馆1959年版,第211页。]但智术师们将nomos的贬义给夸大了,因为有了不同的nomos,那么比较之中必然会有所臧否,而这种臧否必然会否定某一立法者,而臧否的标准则需要从physis中寻找,即自然中存在的自然法。[ 前注〔65〕,内莫书,第108页。]
          孟氏的自然与人为的两分同样基于立法者可能的错误,在他眼中,立法者只是颁布法律的工具,而不是产生法律的原因,即使立法者不存在,法律依然存在。[ 前注〔62〕,涂尔干书,第31页。]立法者作为智能存在物“限于无知、也会犯错误”,因受“本性所限”,既“不始终遵守他们的初元规则,也不始终如一地遵守他们自己制定的法律”。[ 前注〔10〕,孟德斯鸠书,第8、9页。]而各个社会的法律本应由于与环境因素之间的关系而存在特定的法则,立法者需要了解这些关系和法则,也就是“法的精神”,从而更好地了解最适合自身社会的法与政体。
    (三)法的精神
          孟德斯鸠区分了法与法的精神,认为“法的精神存在于法与各种事物可能发生的关系之中”。[ 同上注,第13页。]而对于某一个民族来说,因为“受气候、宗教、法律、施政的准则、传统、习俗、仪礼等多种因素的支配”,会形成一种“一般精神”,“在不违背政体的限度内,立法者要尊重这种民族精神,当我们自由依照自然秉性行事时,做得最好”。[ 同上注,第317、318页。]
          孟德斯鸠探讨了各种环境因素与法律的关系。首先他讨论了地理环境因素,包括气候与土壤,接下来是讨论民族的一般精神作为过渡,但也探讨了法与习俗、仪礼的关系问题,之后开始讨论社会环境因素,贸易、货币与人口,接下来讨论纯粹精神性因素宗教,作为总结,讨论法与它所规定的事物秩序之间的关系。此外,他还讨论了法与政体、法与军事之间的关系,以及政治自由之法与宪制、公民之间的关系、税赋问题等。这种写作方法成为新型关于政治法律理论叙事的开端,即社会学(社会科学)的政治法律理论叙事,不仅后世社会学家对此评价很高,连哲学家黑格尔也高度评价了这种写法,他认为孟德斯鸠以“伟大的见解考察各种法制,认为法制、宗教以及一个国家里面的一切构成了一个整体”。[ [德]黑格尔:《哲学史讲演录》,第4卷,贺麟、王太庆译,商务印书馆1978年版,第231页。]
          这些环境因素看似并没有系统逻辑,但后世学者一般都认为存在自然因素和文化(社会/精神)因素之分。[ 参见前注〔64〕,麦克里兰书,第361页;前注〔48〕,阿隆书,第25~26页。当然也有人认为其中的结构是凌乱的,也缺乏知识的准确性,参见[美]乔治·萨拜因:《政治学说史》(第4版),下卷,邓正来译,世纪出版集团·上海人民出版社2010年版,第238、242~243页。]每一个社会/民族的基本秩序与法则的形态,受到各种环境因素不同配置的影响,不同社会,支配性环境因素也不一样,有主次之分。一般而言,对于文明程度越低的社会/民族而言,自然因素影响越大,而对于文明程度越高的社会/民族而言,精神性的因素影响越深。因此,从社会发展的视角而言,自然因素和文化因素在一般精神中所占的比重随着社会发展而改变。[ 参见前注〔64〕,麦克里兰书,第361~362页;前注〔48〕,阿隆书,第29页。]孟德斯鸠在书中的一段话可以验证这一点:“蛮人几乎只受大自然和气候的支配,中国人受仪礼的支配,日本人受暴虐法律的支配,习俗曾为斯巴达定下信条,施政准则和古老习俗则是罗马的基调”。[ 前注〔10〕,孟德斯鸠书,第317页。]
          孟氏关于法的精神——即法与各种环境因素之间关系论述方式受到后人的指责,他们将之命名为“地理环境决定论”。他认为气候、土壤等自然因素影响人的生理与心理,因此影响作为社会交往的法则,不同的气候条件会产生不同的政体和法律,土地肥沃程度也会影响人的性格,从而影响基本的政治法则。立法者必须与之相适应,“不称职的立法者助长气候的弊害,优秀的立法者则与之抗争”。[ 同上注,第245页。]其他社会/精神因素与法的关系也是类似。雷蒙·阿隆比较公允地评价了孟氏的法的精神论,他认为我们“将地理环境视作一种影响而不是必然的因素,用这样的方法来说明一种制度时,他(孟氏)的这番话才可理解。某种因素可以促进某种制度比其他制度更有可能形成”。[ 前注〔48〕,阿隆书,第27~28页。]因此,孟氏的法的精神,更多的是经验上的验证,而非逻辑上的证立。也正是如此,“一般精神”这个概念才得以理解。“一般精神并不抹杀其他因素、位居支配地位、压倒一切的因素”,但对某一社会/民族而言,构成了某种生活方式,在相当长的时间和空间共同构成的社会/民族中的影响结果。[ 同上注,第29页。]
          因此,孟德斯鸠笔下的“一般精神”是一种经验的结果,而非先验的前提。立法者发现“一般精神”,使得立法符合“一般精神”,立法本身就是寻找社会/民族的那个“自然本性”,也即源自初元理性的法的不变秉性。这种法与法的精神之间的关系,就是真正的确定法之正当性的法则。也正是在这个意义上,在孟德斯鸠笔下,法的正当性不再依赖形而上学的基础,而转而求诸经验性的环境因素,法学开始出现社会科学甚至科学研究的雏形。
     
    四、孟氏“法精神”的典范例证:英格兰宪制
     
    (一)政体类型学的经验建构
          涂尔干认为,科学不能描述个体,只能描述类型。如果人类社会不能被分类,就必然得不到科学的描述。[ 前注〔62〕,涂尔干书,第8页。]作为社会科学的先驱,孟德斯鸠在《论法的精神》一书中贡献了一种独特的政体类型学,这是他“法精神”理念的具体展开。但孟氏采取了与亚里士多德理想型建构方式不同的经验性分类方式,将一些“表面上毫无关联的各种资料”进行了整合。虽然世间存在纷繁复杂、形式各异的政体,但经过孟德斯鸠的经验观察,将与政体相关的多重自然事实进行提炼,获得一些要素,根据这些要素,归纳出通俗易懂、条理清晰的政体类型。[ 参见同上注,第13页。]孟氏所指君主政体、共和政体(包括贵族政体与民主政体)和专制政体,在现实中都可以找到对应的实体:共和政体主要指雅典、斯巴达和罗马等古代城邦国家;君主政体主要指英格兰、法兰西等现代欧洲民族国家,而专制政体主要指东方社会的存在形式,例如土耳其、波斯等。[ 参见前注〔10〕,孟德斯鸠书,第14~25页。]
          此外还存在文明程度较低的社会可供观察,包括未开化人(savages)和蛮人(barbarians)的社会:前者是一些分散的,因某些原因不可能联合的小民族,以狩猎为生;后者则以畜牧为业,则通常可以联合,甚至在军事上击败文明社会。[ 同上注,第297页。]有学者评论说这些社会是低级的民主社会,甚至还可能成为君主制的渊源。[ 前注〔62〕,涂尔干书,第25~26页]在孟德斯鸠笔下,未开化人或蛮人一旦离开原来的环境,就可能演化成其他的政体模式,作为蛮人的日耳曼诸民族征服欧洲之后,留在日耳曼尼亚的民族和在新土地上定居的民族,建立的政体就有不同程度的差别,但因为他们都具有日耳曼人的“一般精神”,在不少领域中依旧保持着非常类似的法律。[ 参见前注〔10〕,孟德斯鸠书,第303~308、540~543页。]
          孟德斯鸠之所以被后世认为是社会学家,是因为他的论证建立在事实审视之上,这与孔德、马克思这样以改变现有社会以创造一个更为“进步”的社会为目标的社会学家,有非常大的差异。高级社会和低级社会的分类,是因为它们在历史上都存在过,而非它们之间的转化具有马克思或孔德意义上的“历史必然性”。当然,从孟德斯鸠的论述中也能为社会的变迁提供深刻的原因,每一个社会的变迁都经历了“一般精神”的变迁,而这是通过构成“一般精神”的一系列因素发生改变的结果;但因为每一个民族都有其相对“作用较强”的因素,因此这种变迁的过程中也有一定的“基调”可循。[ 参见上注,第317页。]但因为人会因为无知而犯错,对一般精神的认知也会有偏差,因此,考察并深入了解一个民族的一般精神非常重要,而且这是改善现实法制与宪制的唯一途径。通过比较不同民族的法与各种环境因素之间的关系,可以探寻“法”与“法精神”的内在关联,对“一般精神”的深入认知,改善法制与宪制有参考借鉴作用。
          因此,孟德斯鸠在建构其政体类型学时,为政体类型的存在寻找一些可比较的环境因素,将之称为政体的性质、原则与目标。这种建构方式与亚里士多德的政体类型学建构方式不同,后者用两个标准进行建构:第一,统治者人数(一人、少数人和多数人);第二,政体目标(共同体公益vs统治者私利),因此产生了六种政体:君主制/僭主制、贤人制/寡头制、(共和)政制/平民制。这是一种理想型的建构,每一种政体有理念与现实的差异,符合古希腊的哲学思维模式。但孟德斯鸠采取了更为多元的标准,并使用了中立化语词来描述与政体相关的要素:性质、原则、目标。孟氏所言政体性质类似于亚氏所言统治者人数标准,但又有所区别,他增加了一人恣意而治的专制政体(despotism),以区别于一人依法而治的君主政体,也区别于其他所有政体(宽和政体)。专制政体同时也是所有其他政体腐化的终点,因为其在本质上就是腐化的,专制政体的腐化是秩序崩溃与专制政体再次形成之间的循环。各种政体的原则体现着人类的情感:美德、荣誉与畏惧;各种政体的目标体现着教育法的目标,是公民培养的首要法律,而政体原则就是各政体所追求的目标,倘若这些目标不再是目标,政体就开始腐化,腐化不是非此即彼的,从君主政体和共和政体腐化成专制政体,中间状态非常广泛。[ 以上关于政体的性质、原则、目标以及政体的腐化的论述,可参见上注,第14~47、118~135页。]
          在孟氏笔下,每一政体类型的性质、原则与目标都是独特的,而这些性质、原则与目标与每一种政体所在的环境即“法精神”密切相关,同时又构成了“法精神”的一部分。某一共同体采取某种特定的政体类型的原因,是这个共同体中存在着的“一般精神”恰如其分地促成了这种政体,也形成了与此相应的“法”。任何一种政体都不是永恒存在,而是一种有机存在,会发生腐化。因此,在“一般精神”没有变化之时,应该努力防止政体(原则)的腐化,即保持共同体既有疆域的大小,因为共同体的疆域大小影响着一般精神的变化。
          在《论法的精神》一书中,孟德斯鸠尽可能地主张“法精神”的多样性,体现着某种意义的法律多元主义,即使是令人讨厌的专制政体,他都尽可能客观地描述其存在的合理性,甚至认为立法者要尊重与政体原则相适应的一般精神,不能改变专制国家的习俗与风尚,否则就会颠覆一般精神,引发革命。[ 参见上注,第318、321页。]但从情感上而言,他比较钟情于君主政体,[ 当然这一点有不同观点,有学者认为,孟德斯鸠最钟情共和政体,也正因为如此,后世拥护共和政体的人将他视为知己,参见前注〔9〕,夏克尔顿书,第341~344页。但值得注意的是,《论法的精神》中,孟德斯鸠提到的共和国都是古代的,雅典、罗马等,而这已然是过去时,无法重现。]因为他所挚爱的祖国法兰西就是君主政体,在《论法的精神》一书中,对法兰西民族竭尽赞美之词。并且,他从日耳曼民族的历史中寻找欧洲君主政体的源头,而且花很大的篇幅去论证法兰克人的封建法理论与君主政体的相互关系(第30、31章),而这些内容被不少人认为与全书的主旨“法精神”相脱节。但如果将孟德斯鸠对法兰西民族及其“法精神”的挚爱作为因素进行考虑的话,这其实并不奇怪。然而,孟德斯鸠考察了雅典、罗马等古代共和政体的腐化,也论述了凯撒、亚历山大这些古代伟大君主的腐化,甚至比较了早期中国和晚期中国专制主义的程度,字里行间却都写满了法兰西情结。后世马克斯·韦伯论述世界诸宗教的经济伦理,无论是中国的儒教与道教,还是古犹太教、印度教和佛教,都是为他的《新教伦理与资本主义精神》一书做注脚。[ 参见苏国勋:《理性化及其限制》,上海人民出版社1988年版,第59页;以及[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,于晓等译,生活·读书·新知三联书店1987年版,导论,第4~19页。]孟德斯鸠也一样,虽然他论述了古往今来东西方各类政体、法律及其“一般精神”,但“法兰西”始终是他最关心的民族。然而,他也看到自路易十四时代以来,法兰西的君主政体正在蜕变为专制政体,路易十四在孟氏笔下也是批评对象,他集权揽权,忠言逆耳、妒贤嫉能、用人不察,等等,[ 参见前注〔9〕,夏克尔顿书,第336页。]而这正是滑向专制的预兆。君主政体腐化为专制政体,孟德斯鸠在全书中列举了很多例证,法兰西能够避免这一进程吗?他在书中提出了隐忧,国王一意孤行,官员却无能阻止“君主的美德日渐沦丧,那么,世界上那个最完美的君主国(法兰西)将会变成什么样呢?[ 前注〔10〕,孟德斯鸠书,第62页。]因此,他用迂回的方式着力刻画了以自由作为最大特征的英格兰君主政体,并详细论述这一政体与这个民族“一般精神”的关系,并从中寻找出其典型运作方式,如何依循“单独一人依据基本法律治国”,并由“中间、从属和依附的权力建构而成”,[ 参见同上注,第22页。]如何实现自由,如何不同于专制政体的恣意而治,如何实现混合宪制,甚至不惜将英格兰宪制理想化。如果用他的法兰西情结进行解释,那么一切都非常合理了。
    (二)自由与分权的混合宪制
          孟德斯鸠被后世称为自由主义代表人物,他的理论也被冠以自由主义(法)哲学之名。[ 参见前注〔55〕,Pangle书;D. W. Carrithers, “Montesquieu and the Liberal Philosophy of Jurisprudence”, in D. W Carrithers et al.(eds.), Montesquieu’s Science of Politics, Rowman & Littlefield Publishers, Inc., 2001, pp. 291~334..]但是孟氏笔下所推崇的自由,是适度的自由,也即自由“自在”,依据“自然秉性”的自由。因此,他一方面详细论证英格兰宪制及其政治自由,详细论证英格兰法与政体与这个民族的习俗、风尚和秉性的关系,强调自由英格兰的“一般精神”,但他同时又认为英格兰的自由不可模仿与移植,只能根据一个民族或国家的“一般精神”,依据其“自然秉性”,“以自己的方式向政治自由靠拢,或远或近”,探寻一个更为“适度自由”的未来,这才是最佳选择。[ 参见前注〔10〕,孟德斯鸠书,第176、177、318页。]。因此,我们可以说,论述英格兰宪制是孟德斯鸠思考法兰西未来走向的铺垫与伏笔,英格兰宪制是最适合英格兰民族“一般精神”的宪制,英格兰法是最适合英格兰民族自然秉性的自由之法。那么,符合法兰西民族“一般精神”与自然秉性的宪制与“自由(自在)”之法又是什么样的呢?太阳王路易十四时代对王权崇拜达致无与伦比地步的绝对主义君主制(absolutism)[ 参见P. Anderson, Lineages of the Absolutist State, NLB, 1974, p.86, 102.]离专制政体(despotism)还有多远?
          因此,孟德斯鸠考察了直接目标为政治自由的英格兰君主政体。[ 前注〔10〕,孟德斯鸠书,第166页。]他笔下对英格兰宪制的推崇举世闻名,“在很长时间内,即使在英格兰也被认为是权威之论”。[ 前注〔9〕,夏克尔顿书,第355页。]后世有学者认为,孟德斯鸠传播和强化了视英国的制度为实现政治自由的手段这样一个信念。[ 前注〔73〕,萨拜因书,第244页。]但更为重要的是,他在此过程中以典范的方式验证了他的“法精神”理念,一个民族的法制与宪制如何与其“一般精神”相适应。英格兰宪制的核心在于“自由”,这种自由已经由英格兰的“法律”加以确立,而这种“法律”的重要特征就在于权力之间相互分立(separation of powers)。
          孟德斯鸠认为,“君主政体倘若不向政治自由靠近,就将蜕化为专制政体”。[ 前注〔10〕,孟德斯鸠书,第177页。]这句话既是对君主政体腐化的警告,也是对君主政体与政治自由的一种基本定位。英格兰宪制以政治自由作为目标,为其他民族远离专制,建构宽和政体树立了榜样。虽然在孟德斯鸠笔下,自由并非君主政体的专利,共和政体也可以以自由作为目标,甚至英格兰本身“实际是共和政体”。[ 同上注,第75页。]既然自由与专制价值对立,对于遏制专制有益处的存在,他都给予高度评价,因为这有利于自由。一种中间机构,可以用以平衡君权,就是有益的存在,无论是贵族、教会神职人员、城市或封建领主等特权,都可能是对自由的促进,一旦这些特权被废除,就可能滑向专制。在此,孟德斯鸠对法兰西持续打击封建领主的司法权和教会权限而建立绝对主义国家提出了直接的批评。[ 同上注,第22~24页。]
          孟氏笔下的自由,是“在一个有法可依的社会中”,人们可以做他们“应该想要做的是和不被强迫做他不应该想要去做的事”;也就是说,自由乃是法律之下的自由,法律并不会被自由支配。他区分了人民的权力与人民的自由,只有权力未被滥用时,政治宽和的国家里才有政治自由。但拥有权力的人都倾向于滥用权力,所以必须通过制度设置,“以权力制止权力”。[ 同上注,第165、166页。]这就是分权思想。
          有证据表明孟德斯鸠参考了洛克的著作。[ 前注〔9〕,夏克尔顿书,第353页,夏克尔顿认为,孟德斯鸠与洛克《政府论》下篇的法文译本使用的几个关键术语相同,而这几个关键术语与一般法语词有所差别,更无其他人同时使用过,因此他断定孟德斯鸠参考了洛克的著作。]洛克区分了立法权与执法权(还有一种权是对外权),如果有人拥有“全部立法和执行的权力,那就不存在裁判者”。[ 前注〔58〕,洛克书,第55页。]孟氏区分了三种权力:(1)立法权:即君主或执政官制定临时或永久的法律,修改或废止已有的法律的权力;(2)适用万民法的执行权:即国家行政权,媾和或宣战,派出或接受使节,维持治安,防止外敌入侵的权力;(3)适用(国内)民事法的执行权:即司法权,惩治罪行,裁决私人争执的权力。[ 前注〔10〕,孟德斯鸠书,第167页。]如果这三种权力不是掌握在不同的人手中,那么自由和安全就不复存在了。洛克的分权思想着重在限制君主(王室)的权力,而孟德斯鸠的分权思想在于强调权力之间的平衡,以权力制约权力才能获得政治自由。[ 参见前注〔48〕,阿隆书,第22页。]
          孟德斯鸠认为,如果立法权和行政权集中于一个人或一个机构,那么就可能会出现暴虐的法律创制并付诸实施;如果司法权不与立法权分离,法官与立法者合二为一,那么公民的生命和自由将由专断的权力处置;如果司法权与行政权合并,法官就将拥有压迫者的力量;如果同一个人或同一个机构拥有这三种权力,那么“一切都完了”。[ 前注〔10〕,孟德斯鸠书,第167页。]
          孟氏考察了不同国家权力的分立情况,他认为在土耳其,苏丹掌握三种权力,形成了专制;而意大利一些号称共和国的地方,三权也是合一的,因此,这些地方名为共和,实为专制;威尼斯虽然表面上三权为三个机构所掌握,但是因为这些机构的官员都来自同一个集团,实质上“几乎只有一种权力”;欧洲一些国王也独揽大权,这是专制的开始。
          因此,孟德斯鸠认为,司法权不应赋予一个常设机构,法官应出自民众,形成一个特别的裁判团;在重要的诉讼中,被告人甚至可以依法选择法官,要求一些法官回避;法院虽然不应固定,但判决却应该固定,判决书永远是一纸精确的法律条文;在重大诉讼中,法官应该是与被告地位相同的人。[ 同上注,第168~169页。]对应于现实,他指的是英格兰的陪审团制度,这种“同侪审判”来自于中世纪多元法律体系的传统,[ 参见[美]伯尔曼:《法律与革命》,第1卷,贺卫方等译,法律出版社2008年版。伯尔曼在该书中讨论中世纪欧洲诸种法律体系时,认为这些法律体系大都具有“同侪审判”的特征。]而在英国生根发芽,形成了一种独特的法律制度。
          孟氏认为,立法权和行政权可以赋予一些官员或常设机构,而这两种权力在本质上是不同的,立法权体现国家的一般意志,行政权则是执行国家的一般意志。立法机构要么由人民执掌(小国),要么实行代议制(大国),代议制由各个选区选举代表参与国家公共事务的讨论,代表由人民授权。同时立法机构应该由两部分构成,除了人民选举的代表之外,另一部分由贵族集团构成,两部分分别集会、分别讨论,互相遏制。[ 前注〔10〕,孟德斯鸠书,第169~171页。]孟德斯鸠认为,行政权归于君主。君主通过否决权参与立法,但不能通过创议权参与;他的手下却要受到立法机构的审查和惩罚。[ 同上注,第173~174页。]
          孟德斯鸠在讨论英格兰式分权政体时,同样考察了君主、贵族与平民之间相互的合作与平衡,并与罗马的国王、元老院与人民进行比较。两者都是融合君主政体、贵族政体和平民政体的混合政体,分享主权之行使。甚至还直接认为,英格兰形为君主制实为共和国,其原则并不是一般君主国那种荣宠,而是自由,他们“出奇地热爱自由,因为他们的自由是真实的”,这种自由原则下的“法律对所有个人都一视同仁,所以人人都把自己视为君主,这个国家里的人,与其说是同胞,毋宁说是同盟者”。[ 参见上注,第181、333、338页。]
          写到此处,孟德斯鸠对英格兰制度的推崇之情溢于言表。但有人认为他描述的并非18世纪英国的政治现实,而只是一种“自由的逻辑”[ 前注〔21〕,施特劳斯、克罗波西主编书,第522页。]或一种“理想型”。[ S. Kraus, “The Spirit of Separate Power in Montesquieu”, 62/2 The Review of Politics, 2000, pp. 231~265.]当然,孟德斯鸠在《论法的精神》中提了一句“探究英格兰人现今是否享受这种自由,这绝不是我的事。对于我来说,阐明他们的法律已经确立了这种自由,这已足够”。[ 前注〔10〕,孟德斯鸠书,第176页。]而他之前游历英伦时,对英格兰的观感并不如《论法的精神》中描述的那么好,甚至他在考察了英国政府机构运作时认为:英国人已经不配享受他们的自由了,他们把自由卖给了国王;如果国王把自由还给他们,他们还会把这个自由再次卖掉。[ 前注〔12〕,戴格拉夫书,第280~282页。] 
          无论孟德斯鸠对英格兰君主制的推崇是否出于本心,并不妨碍他对这一政体进行深入的描述。君主制也好,民主制也好,其本身并不比所有其他政体优越,各个民族“对某种政府形式的追求,取决于特定的时空条件”。[ 前注〔62〕,涂尔干书,第15页。]因此,与其说他推崇英格兰宪制,不如说他推崇英格兰宪制与英格兰一般精神的“高度契合”,使之成为一种符合法不变秉性的自由“自在”。
          不过,如前所述,这种法律多元主义并不能掩盖他在全书中洋溢着的法兰西情结。有学者评论,孟德斯鸠《论法的精神》一书的主旨并不在于描述各种法律及其精神,而在于改良法兰西宪制。[ 参见前注〔55〕,Pangle书,第281页。]这个结论当然过于武断而有争议,但是全书字里行间确实充满着他对现实法国政治的不满,从他对法精神详细而系统的论述过程中,探寻法兰西民族的一般精神并且依据这种一般精神来安排法兰西的宪制与法制确实是他所追求的重要目标。英格兰宪制既然是一个榜样,但这个榜样又不能直接进行移植(违反法精神学说的基本原理),那么到底这一榜样有何作用呢?孟德斯鸠用心良苦,他寻找到英格兰与法兰西的共同祖先——日耳曼蛮族,也就是法兰西与英格兰共享部分“一般精神”,他详细论述英格兰宪制,又详细论述法兰西法律史。因此,有一个推论应该可以成立,虽然孟德斯鸠并未直接写出来:英格兰宪制中的权力平衡(包括中间权力结构与国家权力分立)和自由精神,是法兰西民族可以容纳的“一般精神”组成部分,也就是说,法兰西也应该放弃当时的绝对主义国家理念,迈向一种混合宪制,这才是法兰西之法及其精神,法兰西的自由“自在”。
          当然,18世纪末的法国大革命显然并没有贯彻孟德斯鸠的理论,而钟情于卢梭更为激情洋溢的共和主义理论。对于孟氏死后三十多年爆发的那场革命而言,他既没有预料到也不曾希望发生,甚至有不少人认为他无法脱离其所在的阶级,是保守的,甚至是反动的;但也有人认为,孟氏的著作与思想仍然在客观上为这场革命作了准备。[ 前注〔48〕,阿隆书,第37~38页。]这是孟德斯鸠的悲哀。他的自由理想和启蒙精神,主要用以反对绝对主义国家观和教会神权,但他却寄希望于不同阶层与政治势力之间的均势,通过不同阶层与政治势力分享不同权力来达致一种宽和政体的出现,但是这种带有“贵族自由主义”色彩[ 关于“贵族自由主义”(aristocratic liberalism),可参见A. de Dijn, French Political Thought from Montesquieu to Tocqueville: Liberty in a Levelled Society? Cambridge University Press, 2008, pp. 11~39.]的自由理想、分权理论与混合政体的追求被人类理性的狂热所吞噬,轰轰烈烈的国法大革命,让法兰西混合宪制成为一个无法成真的梦想,对自由精神的追求最终被激进的平等热情所吞没,法兰西君主政体崩溃,而大革命后建立的共和政体最终也陷入了“自由革命的专制命运”。[ 崇明:“自由革命的专制命运:托克维尔的未完成革命论述”,《社会》2014年第5期,第41~67页。]
          然而,墙里开花墙外香,在北美(甚至也包括在英伦和德意志),孟德斯鸠却有更大的影响。在某种意义上,他的理论启发了麦迪逊、杰伊和汉密尔顿等联邦派去构建结构合理的美国联邦制度,美国宪法将分权原则作为新政体的基础,建立了现代世界混合政体的一个典范,1876年在美国独立战争100周年之际,法国政府赠送美国政府的礼物就是“自由女神像”。甚至有人认为,杰斐逊和汉密尔顿之间的争论,只不过是强调分权的孟德斯鸠和强调混合政体的孟德斯鸠之间的争论而已。[ 前注〔64〕,麦克里兰书,第379页。]无论如何,来自旧欧洲的新美国人,因为这块土地的气候、地理等因素构成的“一般精神”建构起以自由精神为支柱的美国宪制与法律,这难道不正是孟德斯鸠“法”与“法精神”理论最好的印证吗?
     
    五、结语
     
          孟德斯鸠用他独特的“法”与“法精神”观念完成了作为一名启蒙运动思想家的基本定位。《启蒙运动百科全书》对他的评价是“最博学、最重要的启蒙哲学家之一”,“批判当时法国社会,促进了英国君主立宪思想在全欧洲的普及……他在政治理论、历史学、社会学等方面的遗产无疑是启蒙运动为现代西方文明留下的最重要的成就之一,也肯定是启蒙运动最广为人知的贡献之一”。[ 前注〔6〕,赖尔、威尔逊书,第266页。]然而。伏尔泰、卢梭这些著名启蒙运动思想家和孟德斯鸠之间关系也很微妙,他们都攻击过他,但在另外一些地方又支持他。伏尔泰在《论法的精神》争论中站在了孟德斯鸠这边,并撰文支持他。[ 前注〔9〕,夏克尔顿书,第443页。]卢梭显然是反对英国代议制的,又强调主权不可分割,这两点和孟德斯鸠的思想非常对立。苏格兰人大卫·休谟则高度赞扬孟德斯鸠,认为他是一位“才华横溢的作者”,《论法的精神》构建了“大概是世界上前所未有的,最佳的政治理论体系”。[ 同上注,第305页。]甚至18世纪英格兰的“老自由派”柏克也被视为孟德斯鸠的“门徒”。[ 有不少学者论述过柏克与孟德斯鸠的关系,参见C. P. Courtney, Montesquieu and Burke, Basil Blackwell & Mott, Ltd., 1963, esp. p. ix. no. 3.]
          孟德斯鸠在《论法的精神》中使用的写作方法,使得政治理论的写作方式发生了从形而上学向社会科学的转型,即使是他在最接近传统政治理论的政体类型学写作时,叙事方式也处处渗透着经验性的社会科学原则。他对自己的评价是“一位对以往千百年有着透彻了解的历史学家……一位善于思考的社会学家”。[ 前注〔12〕,戴格拉夫书,第494页。]后世学者都将他视为社会学的先驱。“社会学”一词的创造者孔德承认孟德斯鸠对社会科学所做的贡献,而涂尔干直接认为孟德斯鸠“首次确定了社会科学基本原则”,并认为“后继者们确立的社会学,不过是为孟德斯鸠所开创的这一领域赋予的名称而已”。[ 前注〔62〕,涂尔干书,第44、41页。]雷蒙·阿隆也认为孟德斯鸠是第一位社会学家,“用社会这一总概念重新解释古典政治思想,并力图用社会学的观点对社会集体的各个方面做出解释”[ 前注〔48〕,阿隆书,40页。]。德国法社会学家埃利希在他的名著《法社会学原理》[ 参见[奥]欧根·埃利希:《法社会学原理》,舒国滢译,中国大百科全书出版社2009年版。]中没有提及孟德斯鸠,美国法学家霍姆斯大法官专门写信批评了这一点,埃利希也欣然接受,并且专门撰写《孟德斯鸠与社会学法学》一文以示回应。[ E. Ehrlich, “Montesquieu and Sociological Jurisprudence”, 29/6 Harvard Law Review, 1916, pp. 582~600.]
          孟德斯鸠的思想影响了德国历史法学派的萨维尼,两者各自的“民族精神论”共同为后世学者反对法律移植论提供了思想渊源。[ O. Kahn-Freund, “On Uses and Misuses of Comparative Law”, 37/1 The Modern Law Review, 1974, pp.1~27.]另一位历史法学的人物,英国法律史学家梅因则批评了孟德斯鸠“法的精神论”“过低地估计了人类本性的稳定性”,不重视“种族的遗传性质”。[ [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第67页。]这一批评同样出自涂尔干之口,涂尔干认为孟德斯鸠是考虑到横向的环境因素对社会的影响,但没有考虑到社会发展的纵向因素,“没有看到社会之间的连续性和亲缘关系”,没有考虑历史因素。[ 前注〔62〕,涂尔干书,第42~43页。]。因此,涂尔干和雷蒙·阿隆用更为精炼的归纳指出了孟德斯鸠的不足,即孟德斯鸠缺乏“进步”的观点,而这一点正是孔德和马克思的强项。[ 参见同上注,第41~42页;前注〔10〕,孟德斯鸠书,第40页。]
          孟德斯鸠笔下的“法”,兼有实在法和普遍法则的双重涵义,而这种双重涵义在《论法的精神》中广泛存在,联结着各个共同体的生活世界,化为各个共同体的生活方式,凝聚成各个共同体的“一般精神”;而生活在各个共同体中的智能主体,不仅要去把握自然世界中的法则,同样要去创制、完善生活世界本身的规则,按照孟德斯鸠的话来说,“我们观察局部,只是为了对整体做出判断;我们考察一切原因,是为了看清一切结果”。[ 前注〔10〕,孟德斯鸠书,第3页。]
          后人曾在孟德斯鸠基础上进一步去考察各种法律及其精神,罗斯科·庞德于1921年将他有关普通法的讲座文本汇集成书,定名“普通法的精神”。[ 参见[美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》(修订版),唐前宏等译,法律出版社2010年版。]20世纪90年代,为了向孟德斯鸠致敬,著名法律史学家艾伦·沃森主编了一套“法精神丛书”以“阐发世界诸法律体系的禀赋”,讨论诸法基本规则以及“在宗教与道德视野中的相互关系”,诸法的复杂特性及概要,诸法各自分类,可能的法源,法的权威依据以及诸法所蕴含的价值。[ 参见该丛书每一本书卷首的介绍语。该丛书出版的著作包括A. Watson, The Spirit of Roman Law, University of Georgia Press, 1995; G. MacCormack, The Spirit of Traditional Chinese Law, University of Georgia Press, 1996; C. Carmichael, The Spirit of Biblical Law, University of Georgia Press, 1996; R. H. Helmholz, The Spirit of Classical Canon Law, University of Georgia Press, 1996; B. G.Weiss, The Spirit of Islamic Law, University of Georgia Press, 1998;J. O. Haley, The Spirit of Japanese Law, University of Georgia Press, 1998; D.J. Bederman, The Spirit of International Law, University of Georgia Press, 2002.此外,原本计划由佐治亚大学理查德·拉里维尔(Richard Lariviere)撰写的“印度法精神”一书,一直拖到2010年才由他的学生威斯康星大学麦迪逊分校的唐纳德·戴维斯副教授写完,在剑桥大学出版社出版,参见Jr. D. R. Davis, The Spirit of Hindu Law, Cambridge University Press, 2010.]
          虽然法律全球化的时代已经到来,但是地球并未形成一种统一的“一般精神”,各个国家与地区的法律差异依然存在,法与其他环境因素之间的“必然关系”随着环境因素的改变而改变,因此,自然变迁与社会转型也影响着法律的更新。在中国语境中,寻找中国法的“一般精神”也成为民族复兴的任务之一,但针对中华民族的“一般精神”包含着何种因素,已然出现了分歧。法律移植与本土资源的老话题在新的大国崛起的语境中继续争论,甚至还出现了法律输出,为他者提供“一般精神”的自信。
          于是,我们依然在历史与环境构成的文化共同体中,沿着孟德斯鸠未竟之路,各自探寻并实践着各民族自身的“法的精神”。
     
    本文原载《清华法学》2016年第6期,本文获得北京师范大学“中央高校基本科研业务费专项资金”资助,特此感谢。

    (责任编辑:bjfadmin)

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